Instituto de la Probation

Dra. Abog. Graciela N. Manonellas

Vamos a ver en esta segunda parte el instituto de la probation que ha sido una reforma muy importante desde el punto de vista penal. Todos habrán sentido nombrar ya sea por la ley penal tributaria, o por numerosos casos, en los diarios. Y la pregunta que hemos puesto como título, es si se aplica la probation en la ley penal tributaria. Ahora vamos a ir desentrañando el interrogante.

Concepto

¿Qué es la probation? Es una reforma muy importante en el régimen de la condena de ejecución condicional, del articulo 26 del Código Penal. Les recuerdo que la condena de la ejecución condicional de ese artículo, se da en aquellos casos en que la condena, una persona tenga una primera condena a una pena que no exceda de los 3 años. Ahí corresponde la condena de ejecución condicional. Y el legislador fue un poco mas en este tema, y con la Ley 24316 amplia esto con la probation.

Esto es un método no institucional, en el cual mediante un tratamiento psicosocial y educativo, hace que el imputado por un delito, pueda realizar determinadas tareas, se llama trabajos comunitarios, y después de esta manera comprenda que el actuar ilícito lo ha tenido, revierta sin tener una condena. Es decir, suspendiendo el juicio, o no cumpliendo la pena en el caso de que el juicio lo haya llevado a cabo. Esto es muy importante porque el tratamiento comunitario es a favor del Estado o de instituciones dentro del ámbito público.

¿Cuáles fueron los antecedentes de la probation? En 1841 en la Ciudad de Boston, había una persona condenada por ebriedad que tenía que purgar una pena. John Augustus era un fabricante de calzado, o sea era una persona no vinculada al tema judicial, pero que conocía a este condenado por ebriedad, y el juez que dio la pena fundamental al régimen de la probation, sin saber obviamente lo que estaba haciendo, ofreciendo tomar a su cargo a este condenado por ebriedad, y ofrecer reeducarlo. El tema se aceptó, se hizo así, con una respuesta favorable. Este fue el antecedente del año 1841, en la Ciudad de Boston.

¿Cómo se implanta esto en nuestro país? En el año 1988 el presidente entonces de la Comisión Penal, el diputado Lorenzo Cortese fue el que elabora este proyecto, lo somete a la Cámara de Diputados, de Senadores, y finalmente recién va a tener aprobación en el año 1994. Pero ya estaba previsto en el Código Procesal Penal de la Nación, en el artículo 293, para cuando la ley de fondo lo incorporara que fue recién 1994.

Las formas de la probation son dos. Tenemos la pre-sentencia, que es la suspensión del proceso, y que está en el artículo 76 bis y siguientes, del Código Penal. Esto se va a dar en la primera parte. En materia penal tenemos dos etapas, la instrucción y el plenario, el juicio oral. Esta suspensión del proceso se va a dar en la etapa de instrucción. Y la segunda modalidad de la probation, es la del tratamiento a prueba o post sentencia, que está en el artículo 287 del Código Penal, y que esta se va a dar en la segunda etapa del proceso, es decir, en el debate o juicio oral.

Análisis del Art. 76 bis del Código Penal

Va a ver la suspensión del proceso a prueba del artículo 76 bis del Código Penal. Este articulo dice que el imputado, tengamos en cuenta que es imputado, de un delito de acción publica, apela cuyo máximo no exceda de 3 años, no el mínimo, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. Y lo mismo podrá hacer esa persona que tenga un concurso de delitos.

El concurso que prevé el Código Penal es el concurso ideal y es el concurso real, es decir, cuando una persona comete varios hechos, se va a sumar en un caso, o se va a aplicar la pena mayor. En este concurso de delitos, si la pena máxima no supera los 3 años, también dice el 76 bis, que podrá pedir el régimen de la probation. El imputado, presenta un escrito al juzgado de Instrucción, donde pide la probation y ofrece reparar el daño en la medida de lo posible. Destaco esto, porque ahora vamos a ver la diferencia con la 24769, y por que hubo tanta negativa de aplicar la probation.

Porque la persona, el daño lo va a reparar no en su totalidad, sino, en la medida de lo, posible. Y esto, van a compartir conmigo que es muy importante la suspensión del periodo de prueba, porque no implica reconocimiento, no aplica confesión de la persona. Es decir, un imputado está en un juicio, está procesado, pide la suspensión del proceso a prueba, se lo otorgan, no está confesando el hecho, ni siquiera está asumiendo responsabilidad civil. Por eso es muy importante esta medida.

El juez va a merituar ese pedido y si lo encuentra razonable, el ofrecimiento, lo podrá conceder. Esto así en la practica no es tan sencillo. Lo que hacemos los abogados es ver que opina el fiscal, porque el fiscal va a intervenir para decir, sí o no. Si el fiscal está de acuerdo, se hace el pedido en el juzgado, y ya tenemos la palabra del fiscal, cosa no menor, para que el juez la conceda. El tiempo de la suspensión del juicio a prueba, va a demandar según lo disponga el Tribunal, de 1 a 3 años. Y el Tribunal va a establecer las reglas de conducta que para eso nos remitimos al 27 bis. El 27 bis es él articulo que se va a aplicar en el caso de la post sentencia, establece las reglas de conducta que la persona va a tener que cumplir para que se le dé la probation.

¿Cuáles son esas reglas de conducta? Fijar residencia, someterse al cuidado de un patronato, tener oficio o profesión conocida, completar la educación primaria, no ingerir estupefacientes, y realizar un trabajo comunitario, a favor del Estado u Organismos Públicos. Es decir, el imputado cuando pide la probation, ya es conveniente que ofrezca realizar ese trabajo comunitario. Previamente se va a asesorar a ver en qué tipo de institución lo puede cumplir. Si esto ya lo tenemos, si contamos con la aprobación del fiscal, ya la medida de la probation, seguramente va a ser concedida.

Esta suspensión del juicio a prueba puede ser revocada si con posterioridad aparece un hecho nuevo, circunstancias nuevas que modifican la condena de ejecución condicional. Para que opere la probation, estamos dentro del régimen de la condena condicional, es decir, cuando presumimos el juez puede pensar que si el imputado tiene una sentencia, esta va a ser de condena de ejecución condicional, es decir que se va a dejar en suspenso. La persona sigue gozando de libertad. Si esto se modifica, si la condena de ejecución condicional, por distintas razones, no se aplica se revoca el régimen de la probation.

Efectos de la probation

¿Qué efectos produce la probation? La extinción de la acción penal. Una vez cumplida, si no hay problemas se extingue la acción penal. Caso contrario, no se extingue la acción penal. Pero esto es muy importante: si se dan todas las cuestiones, se cumple pasa el tiempo, se extingue la acción penal.

Si se comete un nuevo delito, en este caso no se podrá pedir la probation, pero si este nuevo delito, se comete transcurrido 8 años desde la expiración del primer plazo, la probation puede volver a solicitarse. Si la persona incumple las reglas de conducta que recién les comente, en especial el tema de realizar el trabajo comunitario, la probation se revoca.

Hay dos leyes que son muy importantes: la 24050 y la 24316 que establece la probation. La primera, establece la competencia penal del Poder Judicial de la Nación. Y la segunda es la que estableció el régimen de la probation de que artículo 10 dice, que la probation no se va a aplicar para el régimen de estupefacientes, y para el régimen de la ley penal tributaria.

Y acá está el problema. Que ahora lo vamos a ver con la jurisprudencia. Algo muy importante y que juega a favor par sostener la probation es que en virtud del artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, el régimen de la probation ya estaba previsto para cuando la ley de fondo, es decir, el Código Penal empezara a aplicarse, es decir, que el Código Procesal Penal de la Nación, ya la había previsto, con similares características a como les comenté recién.

Es decir, el órgano Judicial puede conceder la probation, llama a una audiencia donde las partes podrán expresarse, y el juez si lo cree conveniente, porque esto es facultativo, no es obligatorio al juez, si lo cree conveniente, podrá conceder el régimen de la probation y ya sale de su competencia y pasa a otro juez que se llama juez de ejecución penal.

Este juez de ejecución penal como su nombre lo dice, es el que va a controlar la ejecución de la pena o sea, que la persona sea condenada, y en este caso va a controlar el cumplimiento de la probation. O sea que ya sale del ámbito del juez de instrucción, del Tribunal para ir a un juez que se llama, después de la reforma de nuestro Código Penal Procesal de la Nación, juez de ejecución penal.

Jurisprudencia

Antecedentes jurisprudenciales. Les quiero aclarar que estos antecedentes que he impuesto, son meramente ejemplificativos, porque hay numeroso a favor y en contra de la probation. Hemos puesto en contra Pardo García del año 98, Fassero del 2001, Bocheto del 95, y el tan famoso Kosuta del año 1999. Todos estos fallos en contra de la probation.

Argumento: en estos no se concedía la probation porque se decía lo siguiente, la propia ley 24316 que establece la probation, es su artículo 10 dice que no se aplica a la ley penal tributaria. Mal entonces la podemos aplicar, dicen estos fallos. Y más aun, si analizamos la ley penal tributaria, recordaran que el artículo 16 es el que habla de la extinción de la acción penal.

¿Cómo se produce la extinción de la acción penal, según la ley penal tributaria en el 16? Por el pago total e incondicional. Argumento muy sólido este. Las dos cosas que estoy diciendo, muy sólidas para negar la probation. Si la propia ley penal tributaria dice que se extingue la ley por el pago total e incondicional, y la probation, la 24316 dice, que el imputado va a ofrecer reparar el daño en la medida de lo posible, no podemos compatibilizar estas dos leyes. Esto es el argumento más sólido para negar la probation.

Argumentos a favor de la probation: Traje el fallo más fresco sobre la concesión de la probation del 9 de marzo de 2007, del Tribunal Oral Federal N° 1 de Rosario, pero esto no significa que este sea el único fallo. Hay numerosos fallos a favor de la probation. Este es el más nuevo, y me parecieron interesantes los argumentos del Tribunal para concederla.

En primer lugar la posición del Procurador General de la Nación. Ya se expidió en el sentido favorable a la probation. La jueza preopinante en este fallo, dice, el Procurador General de la Nación, ya se ha expedido favor de la probation.

Segundo argumento de esta jueza: estupefacientes: la probation a pesar de que la propia ley dice que tampoco se aplicaba a estupefacientes ya se aplicó a estupefacientes. ¿Cuál fue el fundamento? Principio de benignidad del articulo 2 del Código Penal y recuperación del adicto. Entonces esta jueza dijo: si la tenemos en estupefacientes, sobre la base de estos fundamentos, mas los que ahora sigo enumerando, el régimen debe concederse.

Tercer argumento: lo que antes les dije en contra, acá también lo tenemos expresado pero al revés. Congruencia del artículo 16 con el 10 de la 24316. Antes les dije todo lo que había en contra, que no eran congruentes, acá es al revés, acá dice Si son congruentes. Porque la ley penal tributaria en el 16 dice pago total o incondicional. Y la 24316 dice ofrecer el pago, ofrecerá la reparación del daño, pagar en la medida de lo posible.

Si esto es razonable, dice la jueza, ¿el juez considera que este ofrecimiento es razonable? Debe conceder la probation porque estamos en la justicia penal y la justicia penal no se ocupa de cobrar, se ocupa de imponer la pena. Entonces, si este ofrecimiento es razonable, lo aceptamos y la DGI tendrá otros mecanismos para cobrar los restantes. O sea, ven las dos posiciones.

Otro derecho a favor de la probation: derecho de igualdad. Derecho constitucional de igualdad, importantísimo, artículo 16 de la Constitución Nacional. ¿Por qué quedaría alterado el 16 de la Constitución? Porque si un imputado por un delito determinado que no sea la ley penal tributaria, se le concede la probation, va a estar en mejor situación que otro imputado en el cual comete un delito dentro de la ley penal tributaria, y no se le concede la probation. Hay una lesión al principio de igualdad. Y finalmente solicita la inconstitucionalidad del articulo 19 de la 24316.

Como ven los argumentos son muy sólidos para sostener una cosa y la otra. Porque el primero los argumentos en contra son muy importantes aras hacerlo valer, la Dirección los hace valer, y tiene el plenario Kosuta que no es cosa menor tener un plenario en contra de la probation. Mas allá de las opiniones, que podemos estar a favor o en contra, este es un adelanto desde el punto de vista penal, tener un tratamiento adopta, antes que quedarnos con la mera penal.Y los antecedentes hacen suponer que los resultados fueron muy positivos. Mas allá si estamos de acuerdo conque se aplique a la ley penal tributaria o no. Muchas gracias.

Dr. C.P. Humberto J. Bertazza

Aclaraciones

Gracias. Muy interesante el tema, porque con esta posición de la justicia a favor, llegaríamos a la conclusión de que todos esos casos donde hay un proceso penal, por una denuncia penal tributaria, y en los supuestos que se pueda establecer, tomando ese monto máximo de pena, con estas limitaciones, resultaría aplicable esta figura en reemplazo de la condena. Esto no es un tema menor en la parte penal tributaria.