Aspectos fiscales de las sociedades holding

Dr. C. P. Juan Carlos Nicolini

Este tema se trata en la página 19 del material (del material entregado a los asistentes) que fue distribuido. Apuntamos a todas aquellas que se utilizan para mantener dentro de su estructura las participaciones en otras empresas. Es una figura muy utilizada internacionalmente, y también en nuestro país. Realizaremos un análisis sintetizando cuáles son los pros y contras de esas sociedades holding.

¿Cuáles son las principales razones por las cuales se pretende la existencia de una sociedad holding?
La primera es que a través de este tipo de sociedades se puede manejar con menor porcentaje el control de la sociedad operativo o de las sociedades operativas.

Para tener el control de una sociedad necesitamos tener el 50% más 1 de los votos societarios, si nosotros desde la sociedad operativa, a través de una holding, tenemos el 50% más 1, o el 51 % de los votos. Supongamos en el ejemplo también del capital y a su vez desde las sociedades holding tenemos el 51%, con el 26% estamos manteniendo el control de la sociedad operativa. Si a eso le agregamos acciones de 5 votos y una cadena de holding, podemos llegar a que con el 0,5% de la sociedad operativa, podemos tener el control societario. Sin llegar a un extremo de abuso de los votos y de la participación del capital, con un holding tenemos esas ventajas.

También permite tener unificada la opinión de diversos accionistas. En una sociedad donde hay varios grupos y uno hay un afectio societatis, que se pueda decir que lleva una unidad de opinión, generalmente se recurren a figuras como los contratos de sindicación de acciones, que se establecen una serie de prerrogativas para el manejo de la sociedad con preferencia de ventas de acciones, etcétera. Jurídicamente los contratos de sindicación de acciones tienen una serie de falencias que a veces en situaciones un poco más duras aconseja la creación de una sociedades holding, donde ahí todos los derechos quedan más acotados para la participación en la sociedad controlada.

Otra ventaja es que limita los derechos de participación de los accionistas minoritarios y en la sociedad operativa. Si fueran directos accionistas de la sociedad operativa, con 5% de la voluntad social pueden hacer un montón de cosas, con un poco mas pueden ejercer el voto acumulativo, pueden pedir información al directorio, si tienen sindicatura a través de la sindicatura, en fin, una cantidad de cosas que a veces pueden molestar. Las sociedades holding permiten la participación de esos minoritarios capitalistas sin acceso a estas cuestiones de la sociedad operativa. En ocasiones se justifica como barrera jurídica para las sociedades operativas. Por ejemplo, un caso bastante común en juicios laborales, a que son contratos en fraude a la ley, la responsabilidad se puede extender no solo al directorio, sino en casos extremos a los accionistas.

Hay una cantidad de situaciones jurídicas que el tener una sociedades holding es agregar una barrera jurídica a todos estos problemas. Sirve también sobre todo a nivel internacional para agrupar a sociedades que se dedican a diferentes actividades pero que pertenecen a un mismo grupo económico. Es la sociedad que aglutina, que consolida a los balances, que muestra un solo resultado, que a veces se utiliza con fines crediticios, etc. Y finalmente dentro de los ejemplos tradicionales es por cuestiones familiares, el padre que quiere que no se desintegre entre los 7 hijos que tiene la fábrica que construyó el abuelo y que quiere permanecer unidos, entonces crea una holding con contratos y sindicación de acciones de la holding, etcétera.

Ya tenemos las necesidades de las sociedades holding¸ ahora veamos las ventajas y desventajas en esta síntesis. Vamos a empezar con las ventajas impositivas, alguna hay de sociedades holding pero radicadas en el Exterior, tenedoras de acciones en empresas Argentinas, o sea acá después vamos ver, si las sociedades holding la ponemos en la Argentina o la ponemos afuera. Si esa sociedad holding está radicada en el Exterior y tiene participaciones en empresas Argentinas, ¿Cuáles son las ventajas? Que para los sujetos no residentes en el país la venta de acciones del holding no crea gravada y si lo estaría la venta por participaciones locales, o sea imaginémonos una sociedad operativa en la Argentina y una sociedad holding en cualquier otro país, y que lo único que tiene la holding es la sociedad operativa. Un residente del Exterior vende las acciones de esa holding, no tiene que pagar ningún impuesto en la Argentina, no hay hecho imponible en la Argentina, por lo tanto no paga nada. Ahora, si se vende la sociedad Argentina, la sociedad holding que vende la sociedad Argentina está sujeta en la reforma reciente del 26 de septiembre, la ley 26893, al pago del 15%.

Aquí veríamos la ventaja de la estructura en el Exterior, y como contrapartida, si la sociedad holding estuviera en el país, y vende su participación accionaria de la sociedad del país, estaría sujeta al 35% más la distribución de dividendos del 10%. Quiere decir que las sociedades holding del Exterior, si vende la holding no paga nada y si vende la sociedad Argentina, como sujeto no residente, estaría sujeto al 15% igual que personas físicas. Con lo cual ahí ya tenemos una ventaja para las sociedades radicadas en el Exterior. Por otra parte si las sociedades holding están radicadas en el Exterior, pueden utilizar a favor de los accionistas en forma inmediata, dependiendo de la legislación del país de residencia de los dividendos que cobro, si la holding esta en Argentina, después vamos a ver problemas de igualación, nos demoran la distribución de dividendos, o si no es el impuesto de igualación, es disposición de fondos a favor de terceros.

Obviamente cuando hablamos de las sociedades holding radicadas en el Exterior, uno de los temas importantes es donde radicamos la sociedad. Si la vamos radicar en una jurisdicción de baja o nula tributación nos vamos a encontrar que por la normativa de la legislación Argentina, tenemos que considerar que es dueña de rentas pasivas y considerar que esas rentas han sido distribuidas al cierre del ejercicio a los efectos de la imposición. Con lo cual tendríamos que buscar una jurisdicción que no pague demasiados impuestos, pero que no sea considerada de baja o nula tributación.

Ejemplos hay un montón, el más cercano es cruzando el charco, o sea la Republica Oriental del Uruguay, y bueno hay otras jurisdicciones también bastante favorables. En general seria la regla en que tienen que ser jurisdicciones que no sean de baja tributación pero que no graven la renta de fuente extranjera, caso Uruguay, o que tengan regímenes especiales para sociedades holding, como lo tiene Chile con sociedades plataforma, a pesar del fallo Molinos, del Tribunal Fiscal de la Nación, donde bueno, ahí estábamos analizando el tema de bienes personales y el tratado con Chile, pero fuera del tratado y aun no aplicando el tratado, las sociedades plataforma de Chile tienen ventaja. Hay otras jurisdicciones también, Hong Kong es una de ellas, hace a la planificación tributaria, pero es importante en donde se radica.

¿Qué ventajas impositivas? Casi todos son perjuicios pero alguna ventaja también tenemos. Para las sociedades holding radicadas en el país tenedoras de empresas Argentinas, dado que las holding no paga el 10% sobre dividendos, o sea está recibiendo dividendos de una empresa operativa, esto es una interpretación de la Ley 26893, que todavía no conocemos la reglamentación, puede ser que la reglamentación diga una cosa distinta, pero no es razonable que se pague dos veces, entonces lo razonable es interpretar que el 10% no lo paga la sociedad operativa cuando le paga a la holding, y si lo paga la holding cuando lo distribuye a sus accionistas, ya sea personas físicas o residentes en el Exterior. Debiera tener la misma secuencia que el tratamiento de los dividendos. Ahora, si la que cobra es la holding, y la holding no distribuye dividendos si no que los invierte en otras sociedades del grupo ahí como tendría la ventaja la holding el no pago de ese 10% sobre dividendos. ¿Qué pasa, estamos hablando de sociedades radicadas en el país holding de empresas del Exterior, no perdón, sociedades holding del Exterior que se quieren radicar en Argentina para tener participaciones societarias? Bueno uno de los tropiezos es el cumplimiento de la resolución 7 de la Inspección de Personas Jurídicas para las que se inscriban en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que la Resolución 7, donde entre otras cosas obliga a demostrar que la participación en negocios fuera de la Republica Argentina, es más importante que la de la Republica Argentina. Pero también admite lo que se llaman las sociedades vehículo, o sea sociedades holding constituidas en el Exterior al solo efecto de tener tenencias accionarias de Argentina y que como único motivo tienen bienes en Argentina, en esas sociedades vehículo las que tienen que cumplir todos los requisitos de la sociedad 7 de la IGJ es la sociedad controlante de la sociedad vehículo.

Tenemos una sociedad, no sé, una fabrica automotores en EEUU, que establece una sociedad vehículo en cualquier país, que a su vez es duela de una sociedad operativa en la Republica Argentina, la que tiene que cumplir los requisitos es la sociedad controlante de la sociedad vehículo.
¿Cuáles son las desventajas impositivas de las sociedades holding en Argentina? la utilidad en la venta de acciones está sujeta al 35%, si fuera sujeto del Exterior o fueran personas físicas residentes en el país en lugar del 35% para el 15% conforme a la reforma.

El segundo aspecto la no deducibilidad de los gastos operativos, que lo vamos a ver como tema aparte. Tenemos que pensar que todos los gastos que se pueden aparear como gasto necesario para obtener y mantener la renta gravada en la sociedad operativa son deducibles, en las sociedades holding no. tema que lo vamos a tratar en detalle. En el impuesto de igualación las sociedades holding retrasa la posibilidad de la distribución de dividendos, porque cuando se hace el cálculo del impuesto de igualación, tengo que partir de la renta sujeta a impuesto a la renta, restarle el impuesto a las ganancias, sumarle los dividendos cobrados y eso es lo que puedo distribuir sin pagar el impuesto de igualación. ¿Qué pasa? Que eso puede tener un desfase, supongamos que cerró el ejercicio, valuó ABPP pero todavía no cobro los dividendos, entonces no podría estar distribuyendo esa utilidad que se origino en el valor proporcional si no recién después de que haya cobrado el dividendo. Entonces si lo requeriría que la sociedad sea holding, este cerrando su ejercicio de tal forma que haya percibido los dividendos, o sea que se le hayan puesto a disposición con libre disponibilidad de fondos en el articulo 18 y recién a partir de ahí puede cerrar su ejercicio y tomarlo dentro del impuesto de igualación, sin incidencia. Y si dice “no, no la plata la tenemos, distribuyámosla entre los accionistas”, no puede haber un dividendo anticipado, salvo la del 299, y ello crearía una disposición de fondos a favor de terceros con la aplicación de intereses presuntos para la liquidación de impuestos a las ganancias.

Otra de las desventajas es el Impuesto a los Débitos y Créditos bancarios, por cuanto si dividendo que paga la sociedad operativa, se lo paga la holding bancarizado, estamos con una etapa más de bancarización y eso nos estaría generando 1,2%, del cual 0,2% es recuperable, y un 1% de este impuesto adicional. También en el Impuesto a los Ingresos Brutos de Provincia de Buenos Aires no se ha eximido en los dividendos ni a la venta de acciones con lo cual hay que definir si eso hace a la actividad de la empresa, y en una empresa holding pareciera que la actividad debiera ser cobrar dividendos, o eventualmente vender participaciones societarias, con lo cual en estos supuestos estaríamos también con la incidencia de Ingresos Brutos.

¿En donde vemos neutralidad? En el 10% sobre los dividendos que ya lo hablamos, sujeto a reglamentación, en Bienes Personales Responsables Sustitutos, porque la sociedad operativa no paga, paga si la holding, en el Impuesto a las Ganancia Mínima Presunta por cuanto no se grava la tenencia de acciones de otras sociedades. Acá debemos recordar a veces no esta tan presente, como que corresponde eximir a los dividendos percibidos o no correspondientes a ejercicios comerciales de la sociedad emisora, o sea esto es un ajuste que no hace tanto al activo y pasivo, pero que resta a los efectos del cálculo de ganancia mínima presunta. Dentro de la neutralidad a diferencia de lo que habíamos visto en Provincia de Buenos Aires, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, si exime tanto a los dividendos como a la venta de acciones.

Sociedades holding Argentina, o sea hacemos una holding en Argentina para tener tenencias en el Exterior. Acá es donde el contador lo cambiamos, acá cambiamos de contador por mal asesoramiento, mala praxis. Bueno en definitiva es de las tantas cosas donde la Argentina debiera armonizarse con las disposiciones del mundo para tratar de traer inversiones, porque realmente estamos en el peor de los mundos, o sea Argentina no es una jurisdicción fiscalmente conveniente, para sociedades holding de inversiones del Exterior, porque vamos a pagar el 35% si el dueño fuera una persona física del país, pagaría solo el 15% en lugar del 35%, tenemos el impuesto de la ganancia mínima presunta, donde acá paga todo porque son inversiones en el Exterior, después distribuimos el 35%, después de haber pagado el 35%, distribuimos dividendos, pagamos el 10, con lo cual la indecencia es del 41,5%, bueno. Todo sobre la base que además la Argentina grava la renta mundial, y además la renta mundial nos puede producir desfases en el computo del crédito fiscal por cuanto el crédito fiscal, o el tax credit, se puede computar en la medida que haya sido pagado en el país donde se origino la renta mundial, y puede ser que haya un desfase temporal entre el pago y el devengamiento de la utilidad que tenemos que sujetar a impuesto en la Argentina. Sociedades holding de empresas del Exterior en la Argentina jamás.

Entramos en el tema de la no deducibilidad de gastos, que adelanto mi opinión, es otro de los disparates técnicos, porque no estamos en presencia de una renta exenta, sino una renta que ya estuvo sujeta a impuestos. Y todo parte del razonamiento de decir que en virtud de las disposiciones de la ley de impuesto a las ganancias, estamos en presencia de una renta no computable, que no es lo mismo que una renta exenta.

La AFIP dice que el gasto es deducible en la medida que sea necesario, para obtener, mantener y conservar una renta gravada. No estamos en presencia de una renta gravada, sino una renta no computable. Siempre se mantuvo este criterio del punto de vista del fisco que la doctrina no ha compartido, y yo personalmente tampoco, pero la realidad es que hoy estamos con el Dictamen 33 de DAT del año 2012, donde sostiene esto. En la jurisprudencia, tenemos un fallo del Tribunal Fiscal, Santa Marta SA, del 30 de octubre de 1970, para que vean que esto viene de viejo, donde había un Decreto - Ley 11452/62, estamos hablando de hechos imponibles, del año 1963, 1967, vuelvo a la historia. La cuestión es que se discutió, y lo interesante de este fallo es que se sigue citando, incluso lo cita el dictamen 33 del fisco, fue un poco la pista para recuperarlo, y lo interesante de ello es que en el decreto 11452 se gravaba las distribuciones de dividendos, con carácter de pago único y definitivo con el 8%, con lo cual estaban en una situación muy similar a la actual ley 26893 del 10%. Vemos otros fallos, tenemos Swiss Farmul, donde la cámara convalido la pretensión del fisco, la Sala III, sentencia en contra del contribuyente del Tribunal Fiscal y de la Cámara, donde la AFIP impugno los intereses y gastos vinculados de un préstamo afectado al rescate accionario.

Tenemos “Entertaiment Depot S.A”, en donde el fisco impugno la deducción en el impuesto a las ganancias de los intereses emergentes de los pasivos contraídos para la adquisición del paquete accionario de una empresa con la cual posteriormente se fusionaron por la vía de la absorción. Y la Cámara desestimo el recurso, la Corte lo declaro mal concedido, con lo cual quedo firme el fallo del Tribunal Fiscal que convalido la pretensión fiscal. acá, estamos olvidándonos del concepto de renta en prisa, nos estamos olvidando de que los dividendos ya pagaron el impuesto mas el 10% en su distribución, y además que lo pagaron siempre porque lo pagaron porque era sujeto a impuesto, o lo pagaron por el impuesto de igualación, y encima mas el 10%, entonces realmente no lo entiendo. Tenemos Tetrapak SRL, donde la DGI determino de oficio el impuesto a las ganancias, por considerar que las diferencias de cambio y los intereses abonados por la empresa relacionados con el pasivo que contrajo para el pago de dividendos, no guarda relación con la fuente productora de rentas gravadas.

Acá el Tribunal Fiscal revoco la pretensión fiscal, mientras que la Cámara revoco dicha sentencia y convalido la pretensión fiscal. En ocasiones dualidad de criterio, pero en definitiva para lo que nos interesa, otro antecedente en contra porque la Cámara convalido la posición del fisco en no permitir la deducción de los intereses. Por más de que haya sido afectado para el pago de dividendos, estamos en el concepto de renta en prisa, no hay una afectación especifica, no es que los intereses deben apropiarse al pago de dividendos. Yo siempre pongo el ejemplo de personas físicas, tenemos la afectación especifica, entonces si compro una casa de contado, y mi casa donde vivo financiado, tengo el tope de $20.000, si hago al revés, compro, voy a alquilar financiado, deduzco todo, y es lo mismo, es el mismo contribuyente con la misma situación económica. En una empresa no se aplica la afectación específica, con lo cual me parece que esto es para no compartir.

Este dictamen 33 que habíamos hablado cita como doctrina a Raimondi y Atchabahian, donde pareciera según el dictamen que Raimondi y Atchabahian coinciden. Vi todas las versiones, inclusive la que cita el dictamen 33 y Raimondi y Atchabahian no coinciden para nada con la AFIP, así que la cita está mal hecha. Yo diría que así y todo, en este caso de la doctrina, dice que no debiera ser así, y no lo funda demasiado, no lo funda demasiado con lo cual me inclino un poco más, hablando de doctrina, donde dicen en forma mucho más terminante, que la aplicación debe ser así y que la ley no lo está prohibiendo. Bueno, ustedes tienen todas las citas de todo esto, y como síntesis de todo esto que estamos hablando, es primero tener mucho cuidado en cuando estamos interviniendo en la creación de una holding de cuáles son los costos, no solo de constitución, de administración y demás, sino las desventajas desde el punto de vista fiscal.

El segundo tema, que quiero dejar bien subrayado, es que cuando la necesidad societaria me obliga a constituir una holding, tenemos que analizar si esa holding la vamos a constituir en la Argentina o en el Exterior, y eso es válido tanto para inversiones que se realicen en la República Argentina o inversiones que se realicen en el Exterior. Hoy no es frecuente que tengamos inversores extranjeros preguntándonos cuál es la mejor estructura societaria para poner en la Argentina, tenemos que estar preparados, en cualquier momento puede volver a pasar, ojala. En ese caso tenemos que decir “no, no, mire las inversiones que quiere hacer en la Argentina, fantástico, pero hágalo del lado de una sociedad que no esté en Argentina”, ya sea eligiendo algún paraíso fiscal o más que nada un país donde la legislación le sea conveniente a los efectos tributarios. No nos olvidemos que para la tenencia de inversiones en Argentina de no residentes no afectaría que esa sociedad esta ubicada en países de baja o nula tributación, porque eso sería solo aplicable a residentes argentinos.

De todo se desprende que no comparto ni la posición del dictamen 33 ni de toda la jurisprudencia que está ahí citada, y diría que no he encontrado casos favorables, salvo la posición de la doctrina, pero me parece un atropello a la razón que los dividendos sean computables como equivalentes a exentos a los efectos del prorrateo de gastos, los gastos debieran ser deducibles. Además se llega al extremo en este dictamen 33, que si invertí los dividendos, por ejemplo, en plazos fijos y me generaron una renta, esa renta está gravada, por más que sea de plazo fijo porque es una sociedad anónima, no me admiten el prorrateo porque esa es una inversión transitoria y todos los gastos de estructura los hice no para el plazo fijo sino para los dividendos que son no computables.