Concepto de funcionario público vinculado con Acuerdo Fiscal

Dr. Abog. Jorge H. Damarco

El tema del concepto de funcionario público ha revivido a través de la Ley 26476 de moratoria, condonación y blanqueo. Se trata de un tema que ha sido planteado en muchas oportunidades. Muchas veces se plantean en el ámbito de las finanzas públicas saber si ciertos entes están comprendidos, o no dentro de lo que es la actividad financiera del Estado.

En la República Argentina, las cosas han ocurrido como han ocurrido en otros países. Siempre hay conceptos que se van perfilando a lo largo del tiempo, y en realidad esos conceptos en su definición están sujetos a los acontecimientos y a la realidad histórica de cada momento.

Nunca se hubiera planteado el problema de si las empresas del Estado tienen que estar o no sujetas a los impuestos si no hubiera sido por una realidad cierta que se produjo en el mundo cuando el Estado dejó de realizar que son las funciones estatales básicas que lo caracterizan al Estado como tal y comenzó a hacer otra cantidad de actividades que no formaban parte del concepto de Estado y que en realidad las realizaban antes los particulares.

En Estados Unidos se planteó el problema de si las exenciones o estar al margen de los impuestos que tenía el Estado también era una situación que debía aplicarse a las empresas públicas o a las empresas estatales. La Corte Suprema de los Estados Unidos fue ensanchando el concepto y fue incluyendo todas las actividades comerciales e industriales que realizaba el Estado dentro de las exenciones.

Aparecían las empresas públicas compitiendo con las empresas privadas, unas sujetas a los impuestos y otras al margen de los impuestos, incluso en algunos países con regímenes preferenciales de quiebra. Lo cual dio lugar a un movimiento de la opinión pública muy fuerte que llegó a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos a regresar por el camino que había hecho y a limitar el concepto de Estado a lo que era originariamente. Entonces las empresas públicas estuvieron sujetas a los impuestos y a las mismas disposiciones civiles y comerciales de las empresas privadas, no en todas partes sucedió lo mismo.

Con respecto al concepto de funcionario público si se leen los distintos dictámenes que se han producido en la Procuración del Tesoro de la Nación se advierte que la Procuración del Tesoro de la Nación tuvo dos momentos distintos. Un momento donde de algún modo limitó el concepto de funcionario público a lo que es el Estado propiamente dicho y dejó de lado toda organización societaria o empresarial del Estado. Otro momento después de la Nota Externa 24 del año 2001 donde cambia el criterio, incluyen el concepto de funcionario público a todo el que presta un servicio para el Estado.

En la Argentina todo comenzó con el artículo 77 del Código Penal que establece que es funcionario público quien participa, accidental o permanentemente, en el ejercicio de funciones públicas por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

El penalista Ricardo Núñez siempre decía que para el concepto de funcionario público lo esencial, lo definitorio, lo que daba el elemento para establecer si lo era o no era el ejercicio de funciones públicas. Desde este punto de vista poco importaba la relación que tuviera esa persona con el Estado. No importa si hubiera estado regulada por el derecho público o por el derecho privado lo importante era que en el desempeño de una determinada actividad, actuaba como funcionario, es decir realizando funciones temporales o permanentes por delegación hecha por el Estado.

La Cámara Criminal y Correccional, Salas I y II, a lo largo del tiempo ha tomado el concepto de funcionario público que enuncia el Código Penal y explica Ricardo Núñez y así han entendido que un ayudante de tesorería del Banco de la Nación Argentina de una sucursal que a pesar de haber sido nombrado por el Estado, miembros de la Comisión mixta argentino-paraguaya era un funcionario público porque en definitiva realizaba actividades que le interesan al Estado.

Si pasamos revista a otras normas que no son de carácter penal vamos a encontrar una gran coincidencia y repetición de conceptos. La Convención Interamericana contra la Corrupción que ha sido incorporada a la legislación por la Ley 24769 dice que función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en el nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus lugares jerárquicos. Funcionario público, oficial gubernamental o servidor público es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar las actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles jerárquicos.

La Ley 25188 de Ética en el ejercicio de la función pública establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables sin excepción a todas las personas que se desempeñan en la función pública, en todos sus modos y jerarquías, en forma permanente o transitoria por elección popular, designación directa por concurso o por cualquier otro medio legal oponiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado. Se entiende por función pública toda actividad eventual o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

El Código de Ética de la función pública que es el Decreto 41/99, en el artículo 2 dice que a los efectos del código se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona humana en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Funcionario público: cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos lo que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. A tales efectos los términos funcionario, servidor, agente, oficial o empleado se consideran sinónimos.

El Código de Ética, en el artículo 4 establece el ámbito de aplicación. Dice: “Este código rige para los funcionarios públicos de todos los organismos de la administración pública nacional, centralizada y descentralizada, en cualquiera de sus formas, entidades autárquicas, empresas y sociedades del Estado y sociedades con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, fuerzas armadas y de seguridad, instituciones de la seguridad social o el sector público, bancos y entidades financieras oficiales y de todo otro bien en que el Estado nacional o sus entes descentralizados tengan participación total o mayoritaria de capital o en la formación de las decisiones societarias, así como también las comisiones nacionales y los entes de regulación de servicios públicos.”

Por todas estas normas, cuando la Procuración del Tesoro de la Nación el 5 de marzo de 2001, a raíz de una consulta de la oficina de anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dicta la norma 24 del 2001, no tiene mas remedio que concluir diciendo: “sobre la base de las consideraciones vertidas opina el procurador que son funcionarios públicos los directivos o empleados que representan al Estado o las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria o minoritaria o de las sociedades del Estado, de las empresas del Estado, los de las sociedades de economía mixta y en suma todos aquellos que actúen por y para el Estado, cualquiera sea la entidad, total o parcialmente total en la que lo hagan y el régimen jurídico laboral o contractual que se aplique a su relación con el Estado.

Aquella vieja distinción de la Procuración del Tesoro que tenía en cuenta cuál era el régimen jurídico que vinculaba a la persona con el Estado para el desempeño de una determinada actividad, pierde entidad. Aquí lo único que interesa es la función que desarrolla, si lo hace por el Estado o para el Estado o para interés del Estado o en interés del Estado, es funcionario público.

El tema que plantea la Ley 26476 es que se excluyen de los beneficios del Título III a los que ejerzan o hayan ejercido la función pública, cónyuges y parientes en el primer grado de consanguinidad, ascendientes o descendientes. Sea que hayan sido empleados públicos nacionales, provinciales, municipales, o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Si son funcionarios públicos parecería que están excluidos. Cuando se hace referencia al Título III de la ley, abarca una cantidad de situaciones que se producen en determinado momento. Qué hay que entender, que cualquiera haya sido el momento en que se desempeñó como funcionario público, si tiene que blanquear determinado patrimonio, cualquiera sea el momento en que lo obtuvo está comprendido en la exclusión, o debe entenderse por lo contrario que solo está excluido aquel que se ha desempeñado durante ese período como funcionario público y durante ese período ha obtenido los bienes que quiere blanquear.

En mi opinión sería muy loable una ley que expresamente dijera que la honestidad tiene que ser un requisito de los funcionarios públicos. Que para ser funcionario público hay que demostrar y tener una conducta intachable y no haber cometido ningún delito demasiado grande como para tener que blanquear bienes. Sería deseable no solamente para los funcionarios públicos.

Muchísimos funcionarios tienen una conducta intachable y muchísimos no han tenido tales conductas. Si es un beneficio que da la ley y se limita a un período determinado de tiempo la posibilidad de blanquear, parecería que lo que debe exigirse es que durante ese período se haya desempeñado como funcionario público y se le impida que esos bienes obtenidos no puedan ser motivo del blanqueo, estén al margen de estas disposiciones.

Desde este criterio restrictivo parecería que la posibilidad de generalizar conductas, violaría en definitiva los principios mas elementales de la razonabilidad dentro del contexto en que se dicta la ley que trata ser una ley amplia de blanqueo y la posibilidad cierta de que todos puedan tener sus cuentas al día. Si alguien ha cometido pecados durante la función pública está bien excluirlo pero si no ha sido durante ese momento parecería que está mal colocarlo en una situación distinta al resto.