Jurisprudencia

JURISPRUDENCIA

Concursos y quiebras. Acuerdo preventivo extrajudicial. Impugnación. Propuesta abusiva. Facultades homologatorias del juez concursal. Aplicabilidad de la teoría del abuso de derecho. Arcángel Maggio S.A. s/concurso preventivo s/incidente de impugnación al acuerdo preventivo, C.S.J.N., 15/3/07.

Suprema Corte:

I. Contra la sentencia de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (fs. 848/867 del incidente) que revocó la de la instancia anterior e hizo lugar a las impugnaciones formuladas respecto del acuerdo preventivo entre la deudora y sus acreedores; Arcángel Maggio S.A. dedujo recurso extraordinario federal, el que fue desestimado, dando lugar a la presente queja (fs. 209/229, 230231 y 234/265).

II. En lo que aquí es pertinente, corresponde resaltar que elmagistrado de primera instancia homologó con fecha 16/4/03 (fs. 3482/3484 del principal), el acuerdo preventivo arribado entre la deudora y los acreedores, consistente en el pago del cuarenta por ciento (40%) del monto total de los créditos en su moneda de origen, en veinte cuotas anuales, con vencimiento la primera de ellas a los sesenta meses de la homologación (v. fs. 2717/2718 y 2784/2786 del principal).

El citado acuerdo fue objeto de impugnaciones promovidas por Merita Bank Plc., Stora Enso Fine Papers Oy, Interpaper and Finance Corporation Limited, Relaway Trading S.A. e Industria de Papel Arapoti S.A. (Inpacel).

El Tribunal “a quo” señaló en la sentencia recurrida de fecha 3/5/04 que el efecto devaluatorio del plazo de espera, en tanto no se incluyen intereses compensatorios, evidencia que la propuesta de pago de la concursada resulta inferior almínimo legal requerido por el art. 43, tercer párrafo de la Ley 24.522 –caurenta por ciento (40%)–, y afirmó que no cumple las exigencias de integridad patrimonial que contempla la legislación concursal para la validez de este tipo de propuestas.

Agregó que con un plazo de espera tan significativo debe darse prevalencia, “por sobre lo dispuesto por la Ley 23.928 y a las 25.563 y 25.589 a las facultades que otorga el inc. 4 del art. 52 de ésta última”, que dispone que en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.

En este sentido manifestó que la obtención de lasmayorías legales, es condición necesaria, pero no suficiente paramerecer la homologación judicial, y que el acuerdo en estudio no resulta acorde con los principios de orden público, las finalidades de los concursos y el interés general, resaltando las renuncias a los privilegios de diversos acreedores que califica de actos de liberalidad que resultan inverosímiles, que afectaron los derechos de acreedores quirografarios que quedaron sometidos a la propuesta.

III. En síntesis, la recurrente alega que la sentencia es arbitraria ya que prescinde del derecho vigente –Leyes 25.589 y 23.928–, aplica textos derogados –art. 43, párr. tercero, Ley 24.522–, carece de fundamentación al sustentarse en afirmaciones dogmáticas y pautas de excesiva laxitud, y omite el tratamiento de cuestiones conducentes para la solución del pleito, que surgen de las constancias de la causa.

En particular, sostiene que el tercer párrafo del art. 43 de la Ley 24.522 que fundamenta jurídicamente la sentencia de la Cámara, fue derogado por la Ley 25.589 –art. 1– que resulta aplicable desde el día de su publicación –16/5/02– a los concursos en trámite –art. 20–, y consecuentemente suprimió la exigencia para la deudora de ofrecer por lo menos, el pago del cuarenta por ciento (40%) de los créditos quirografarios.

Asimismo, señala que la sentencia impone una obligación prohibida cual es contemplar la depreciación, cuando el art. 7 de la Ley 23.928 –aún después de las modificaciones de la Ley 25.561– dispone que el deudor se desobliga pagando la cantidad nominalmente expresada en la obligación, sin admitir actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor. A ese respecto, manifiesta que contrariamente a lo expresado por la alzada, el art. 43 citado, no se refiere a valor presente de los créditos.

Por otra parte, destaca que los jueces de la mayoría realizan afirmaciones dogmáticas de contenido aparente y sin sustento jurídico o fáctico, al referirse –a modo de ejemplo, entre otros párrafos objetados por la recurrente– a la “ciencia económica” (f. 849 vta.), “puntos de vista técnico - económico” (f. 849), “la depreciación de lo ofrecido por el sólo transcurso del tiempo infringe el límitemoralmente permitido por nuestro sistema legal” (f. 851 vta.), que expresan –a su entender– convicciones subjetivas sin revelar los motivos ni indicar los medios de prueba utilizados.

Por último, afirman que la sentencia contradice las constancias de la causa en tanto considera y expone que los pagos propuestos son enmoneda nacional, cuando el acuerdo impugnado –según los escritos y audiencia informativa– consiste en el pago del caurenta por ciento (40%) del monto nominal de los créditos verificados en la moneda de origen, y destacan que el cincuenta y seis por ciento (56%) del pasivo quirografario verificado está constituido en moneda extranjera.

IV. Si bien en estricta técnica jurídica la resolución impugnada no constituye sentencia definitiva, reiterada jurisprudencia de V.E. ha entendido que son equiparables a ésta y susceptibles, por tanto, de instancia extraordinaria, aquéllos decisorios que priven al interesado de valerse de remedios legales ulteriores que tornen efectiva la defensa de sus derechos (Fallos 307:1688; 314:107; entre otros), como es el caso de estudio donde fue ordenada la remisión de las actuaciones a primera instancia para comenzar el procedimiento del art. 48 de la Ley 24.522, excluyendo de esa manera la posibilidad de reestructuración de la deuda de la concursada.

Sentado ello, cabe señalar que es condición de validez de los pronunciamientos judiciales que sean fundados y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, y consideración de las alegaciones decisivas formuladas por las partes (Fallos 323:2468; 324:556; 325:2817), exigencia que procura esencialmente la exclusión de decisiones irregulares que afecten el adecuado servicio de Justicia.

Estimo entonces, asiste razón al recurrente toda vez que constituye uno de los fundamentos del a quo la falta de adecuación de la propuesta de la concursada “almínimo legal requerido por el art. 43, tercer párrafo de la Ley 24.522”, cuando dicho texto legal se encuentra derogado por la Ley 25.589 –art. 1–.

La Ley 25.589 citada suprimió la limitación que preveía el art. 43 tercer párrafo de la Ley 24.522, que exigía al deudor, cuando la propuesta consistía en una quita, ofrecer por lo menos el pago del cuarenta por ciento (40%) de los créditos quirografarios anteriores a la presentación. Es más, su aplicabilidad al caso, en el marco de lo establecido en su art. 20, no ha sido desconocida por los acreedores al apelar la resolución que desestimó las impugnaciones por ellos formuladas (fs. 635, 650 vta.).

Corresponde resaltar, que no obstante haber manifestado el propio Tribunal (f. 1016 vta. del incidente) que para resolver hizomérito de lo dispuesto por el art. 52 inc. 4) de la Ley 24.522 que se refiere a las facultades del juez para no homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, examinando consecuentemente su contenido, no tuvo en cuenta (f. 848 vta. del incidente) que Arcángel Maggio S.A. en oportunidad de la audiencia informativa celebrada el día 11/7/01 (fs. 2784/2786 del principal), aclaró que “en el caso de acreedores que se hubieren insinuado en moneda extranjera y así se hubieren verificado, el pago se hará en tal moneda”, circunstancia susceptible de incidir en el resultado del litigio.

Por otro lado, omitió considerar la cuestión en elmarco puntual de las causales de impugnación a que se refiere el art. 50 de la Ley 24.522, deficiencia que no se ve subsanada con la referencia al dictamen de la Fiscalía de Cámara, desde que sin perjuicio del exhaustivo y pormenorizado estudio que allí se realiza de la cuestión, a la luz de los antecedentes fácticos del juicio, aquella materia no fue objeto de un tratamiento específico.

Asimismo, la alzada realizó afirmaciones dogmáticas, al referirse a análisis técnico - económico, técnico - financiero, a la ciencia económica (fs. 849 y vta., 852 del incidente) y a las consecuencias y proyecciones patrimoniales del acuerdo, sin efectuar un estudio de las cuestiones conducentes presentadas por las partes, en particular, las relativas a la propuesta de pago en lamoneda en la que fueron inicialmente pactados los créditos, que en la sentencia se señaló –erróneamente– sería en moneda nacional.

Por lo expuesto, y sin abrir juicio sobre la solución final que corresponda dar al caso, opino que V.E. debe dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y remitir los autos al Tribunal de origen, para que se dicte uno nuevo con arreglo a derecho.

Buenos Aires, 20 de abril de 2005

Es copia

Dra.: Marta A. Beiro de Gonçálvez

Buenos Aires, 15 de marzo de 2007

VISTOS: los autos “Recurso de hecho deducido por Arcángel Maggio S.A. en la causa Arcángel Maggio S.A. s/concurso preventivo s/incidente de impugnación al acuerdo preventivo”, para decidir sobre su procedencia; y

CONSIDERANDO:

1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, por mayoría, revocó la sentencia de la instancia anterior e hizo lugar a la impugnación que, en los términos del art. 50 de la Ley 24.522, opusieron diversas firmas acreedoras respecto del acuerdo preventivo logrado en autos por Arcángel Maggio S.A. En la misma decisión, el Tribunal de grado ordenó al juez de la causa que adecuara el procedimiento de conformidad con lo dispuesto por el art. 48 de la ley citada.

2. Que contra esa decisión interpuso recurso extraordinario la concursada, cuya denegatoria originó la presente queja.

3. Que después de sucesivas prórrogas del período de exclusividad, la concursada logró que sus acreedores aprobaran la propuesta de acuerdo preventivo que les había ofrecido. Por encontrarse reunidas las mayorías legales, previo informe de la sindicatura, el magistrado de primera instancia declaró la existencia de acuerdo preventivo según lo prescripto por el art. 49 de la Ley 24.522 (f. 3339 de los autos principales).

Todos estos actos se cumplieron con anterioridad a la sanción de las Leyes 25.563 y 25.589 que reformaron la Ley 24.522.

Es de observar que la propuesta para acreedores quirografarios que recibió la aprobación de la doble mayoría requerida por el art. 45 de la ley concursal, consistió en el pago del cuarenta por ciento (40%) de los créditos verificados y declarados admisibles, dividido en veinte cuotas mensuales, sin intereses, en moneda de curso legal, con vencimiento la primer cuota a los sesenta meses de la fecha en que se homologara la propuesta, de acuerdo al siguiente esquema: a) diez cuotas anuales, consecutivas, equivalentes cada una al cero coma cinco por ciento (0,5%) del capital verificado y declarado admisible; b) desde la cuota 100 a la 170, se abonaría –cada año– el uno por ciento (1%) del capital computable; c) las cuotas 180 y 190 se cancelarían con el pago del dos por ciento (2%) del capital verificado y declarado admisible; y d) la última cuota (n° 20) comprendería el pago del veinticuatro por ciento (24%) restante del indicado capital (fs. 2717/2718 de los autos principales).

4. Que varias firmas acreedoras (Merita Bank Pic.; Stora Enso Fine Papers Oy; Interpaper and Finance Corporation Limited; Relaway Trading S.A.; e –Inpacel– Industria de Papel Arapoti SA) impugnaron el acuerdo de conformidad con el citado art. 50 de la ley concursal, bajo las siguientes causales: 1. error en el cómputo de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo; 2. inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo; 3. extemporaneidad por parte de cesionarios de créditos privilegiados a la preferencia de los créditos cedidos con el objeto de formar la mayoría necesaria para aprobar el acuerdo dirigido a los acreedores quirografarios; 4. existencia de acuerdos paralelos negociados por fuera del expediente a través de testaferros, que respondían a los intereses de la concursada, violatorios de la par condicio creditorum; y 5. insuficiencia del mínimo legal del caurenta por ciento (40%) exigido por el art. 43 de la Ley 24.522.

Con relación a esto último, las impugnantes sostuvieron que la propuesta de acuerdo ofrecida por la concursada (que combina una quita nominal del sesenta por ciento (60%), con una espera de veinticinco años para la cancelación final), equivale a una oferta real de pago, a valor presente, de solamente el doce coma treinta y nueve por ciento (12,39%) de los créditos, considerando una tasa de descuento del seis por ciento (6%) anual, y aún sin contabilizar la pérdida del valor del capital habida desde la fecha de presentación de la demanda de concurso preventivo hasta la de la sentencia de homologación.

5. Que –conforme se adelantó– el Tribunal “a quo” admitió la impugnación promovida contra el acuerdo preventivo.

Cabe observar que al tiempo de tomarse tal decisión, ya había sido sancionada la Ley 25.563 que dejó sin efecto el límite del caurenta por ciento (40%) para la propuesta de quita exigido por el texto original del art. 43 de la Ley 24.522, así como también la Ley 25.589 que, por una parte, ratificó esa misma solución, y por otra prescribió que “... en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley...” (art. 52, inc. 4, de la ley concursal).

En cuanto aquí interesa, la cámara de apelaciones consideró –a la luz del texto original del art. 43 de la Ley 24.522– que la propuesta de acuerdo ofrecida por la concursada no respetaba el mínimo exigible del cuarenta por ciento (40%), porque la previsión de una espera sin el contemporáneo pago de los réditos compensatorios trasunta en realidad una quita superior a la máxima admitida legalmente. Con cita de doctrina y jurisprudencia concluyó, además, que la propuesta de acuerdo a los acreedores quirografarios, en tanto importaba una oferta de pago que alcanzaba solamente el doce coma treinta y nueve por ciento (12,39%) de los créditos, debía calificarse como abusiva e irrazonable porque no cumplimentaba las exigencias mínimas de integridad patrimonial que contempla la legislación concursal para la validez de este tipo de propuestas. Estimó, en tal sentido, que con un plazo de espera tan significativo como el postulado –un cuarto de siglo– debía darse prioridad, por sobre lo dispuesto por la Ley 23.928 y la eliminación del piso del caurenta por ciento (40%) instrumentada por las Leyes 25.563 y 25.589, a las facultades que otorga el inc. 4 del art. 52 introducido por esta última, que constituye una norma de carácter imperativo, toda vez que –dijo– no es razonable pensar que la ley permita plazos de extensión excesivos o formas de espera que desvirtúen el contenido material mínimo de la propuesta. Ponderó, asimismo, que la obtención de las mayorías legales es condición necesaria pero no suficiente para lograrse la homologación judicial de la propuesta de acuerdo, y que la aceptación de ella implicaba en el caso una liberalidad inverosímil, porque los créditos contra la concursada –reducidos en la proporción mencionada– aun bajo la hipótesis de inflación cero, no serían aceptables para descuento, ni como garantía en ninguna institución financiera, por estar indisponibles para su uso actual y por estar sometidos al riesgo de su incobrabilidad.

Independientemente de lo anterior remitió el Tribunal “a quo” a las conclusiones brindadas por la fiscal ante la cámara con relación a la cesión de diversos créditos privilegiados y a la inmediata conducta de los cesionarios en cuanto a la renuncia de las preferencias respectivas para poder votar la propuesta dirigida a los quirografarios, actos que estimó demostrativos de la existencia de liberalidades que sólo tuvieron por objeto afectar los derechos de los acreedores comunes a fin de que quedaran sometidos a una propuesta irrisoria; todo lo cual, por contrariar normas imperativas del ordenamiento jurídico (arts. 502, 530, 542 y 953 del Código Civil; art. 52, inc. 4, de la ley concursal) hacía innecesario evaluar lo atinente a la tempestividad de la renuncia a los respectivos privilegios.

6. Que el recurso extraordinario articulado por la concursada, controvierte la sentencia precedentemente reseñada, imputándole arbitrariedad: a) porque resolvió la cuestión sometida a litigio aplicando el texto original del art. 43 de la Ley 24.522 (que no admitía una propuesta de quita inferior al pago del cuarenta por ciento (40%) de los créditos verificados y declarados admisibles) en vez de decidirla de conformidad con la redacción dada a esa norma por la Ley 25.589 en cuanto reiteró la solución brindada antes por la Ley 25.563 referente a la eliminación de un mínimo legal para tener por válida la propuesta de quita, lo cual –dice– resultaba procedente en función de la disposición de derecho transitorio contenida en el art. 20 de la Ley 25.589 y de lo previsto por el art. 3 del Código Civil; b) porque al reprochar a la concursada no haber previsto en su propuesta la incidencia de la depreciación monetaria, prescindió de aplicar el art. 7 de la Ley 23.928 –no derogado por la Ley 25.561– que prohíbe la actualización monetaria, indexación de precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor; c) porque incurrió en afirmaciones que reputa dogmáticas o de extrema latitud para fundar la condición abusiva de la propuesta, en cuanto remitieron a aspectos tales como el punto de vista técnico-económico o a la ciencia económica, el límite moralmente permitido, la presunta inadmisibilidad de la aceptación de los créditos contra el concursado para su descuento bancario o como objeto de garantías, el orden jurídico en general, las exigencias mínimas de integridad patrimonial, la inequidad manifiesta, o a la irrazonabilidad y absurdidad de la oferta;

d) porque no tuvo en cuenta que la actual legislación parte de un “enfoque desregulado” del acuerdo preventivo, en el que el papel de los acreedores es amplísimo y prioritario, de suerte tal que dando ellos su aprobación, la intervención judicial es una interferencia que debe ser acotada; e) porque no puede calificarse de abusiva una propuesta que implica para el deudor pagar todo lo que puede pagar, agotando sus recursos para cumplir; f) porque omitió ponderar que el cincuenta y seis por ciento (56%) del pasivo quirografario está constituido por acreedores en moneda extranjera, a quienes se les ofreció pagar el cuarenta por ciento (40%) del monto nominal en la respectiva moneda de origen, de donde se seguiría que el carácter abusivo de la propuesta no puede sustentarse en la situación de ellos; g) porque se basó en fundamentos aparentes para aceptar que medió fraude en la obtención del acuerdo; y h) porque, en función de todo lo anterior, se la privó de su derecho de lograr en exclusividad la reestructuración de la deuda, habilitándose improcedentemente la vía prevista por el art. 48 de la Ley 24.522, texto según Ley 25.589.

7. Que lo atinente a la eficacia de la ley en el tiempo y a la validez intertemporal de las normas, constituye materia ajena al recurso extraordinario (Fallos: 310:315 y 1080; 311:324; 312:764; 320:1542), sin que en el caso se presente un supuesto de arbitrariedad que permita hacer excepción a ello pues, aunque es verdad que el Tribunal “a quo” recurrió a un desarrollo argumental que hizo mérito del límite porcentual establecido originariamente por el art. 43 de la Ley 24.522, que en el momento de fallar ya no se encontraba vigente habida cuenta de las reformas introducidas por las Leyes 25.563 y 25.589, lo cierto es que también la sentencia examinó la validez de la propuesta de quita y espera combinadas hecha por la concursada desde la perspectiva de la nueva legislación vigente, llegando a una misma conclusión sobre su inadmisibilidad.

En efecto, el fallo apelado fue claro en cuanto a que, más allá de que la propuesta no cumplía con la exigencia del piso legal del cuarenta por ciento (40%) requerido por el texto original del art. 43 de la Ley 24.522, se mostraba como abusiva y contraria a la moral y las buenas costumbres a la luz de lo establecido por los arts. 21, 502, 1071, 953 y 1198 del Código Civil, por lo que de acuerdo a la nueva normativa introducida por la Ley 25.589 respecto de las facultades del juez (art. 52, inc. 4, de la ley concursal), correspondía denegar la homologación.

Dicho con otras palabras, la cámara de apelaciones examinó la cuestión tanto desde la visión que le daba la ley anterior, como desde la visión de la ley vigente, y aunque lo hizo incurriendo en cierta superposición de ambos enfoques, concluyó en la improcedencia de dar aprobación judicial a una propuesta de acuerdo que, en definitiva, calificó como abusiva e irrazonable.

Así pues, el primer agravio de la concursada, en cuanto imputa arbitrariedad al fallo por haber aplicado una normativa derogada no puede ser aceptado pues, como queda dicho, la decisión no tuvo sustento exclusivo en ella, sino también en el derecho vigente.

8. Que no mejor suerte corre el agravio de la concursada relativo a que la sentencia le habría reprochado –a juicio de la apelante, en forma improcedente– no haber contemplado en la propuesta una forma de corrección de la desvalorización de la moneda.

En este sentido, la atenta lectura de la sentencia recurrida muestra que, en rigor, lo que cuestionó el Tribunal “a quo” no fue que la propuesta no contemplara pautas indexatorias (a lo cual se oponía, ciertamente, el art. 7 de la Ley 23.928), sino que no contabilizara intereses por el lapso en que se concretaba la espera a que se sometería el pago de los créditos, señalando expresamente, que la previsión de una espera, sin el correspondiente pago de los réditos refleja, en rigor, una quita superior a la que resulta de una mera expresión nominal de la merma prevista, con el efecto práctico de pagar menos de lo formalmente prometido.

Cabe consignar, en este aspecto, que la propuesta ofrecida por la concursada consistió, precisamente, en el pago del cuarenta por ciento (40%) de los créditos quirografarios verificados declarados admisibles, por lo que el tiempo en que ese pago habría de concretarse no es elemento de juicio del que quepa prescindir a los fines de ponderar si, en los hechos, el porcentual ofrecido se respeta o no.

Sentado lo anterior, y vista la cuestión desde la perspectiva indicada, la sentencia apelada no se exhibe como arbitraria pues, en verdad, por el hecho de aplazar el pago del cuarenta por ciento (40%), el deudor está en la obligación de pagar el interés moratorio a fin de que el pago siga siendo de por lo menos del cuarenta por ciento (40%) del capital prometido; de no ser así, el plazo o división en cuotas del pago, reduce esa parte alícuota precisamente en la medida correspondiente al interés adeudado.

El reproche del “a quo” a la propuesta de acuerdo se asienta, pues, en la exigencia –que hace a la transparencia del proceso concursal y a la captación de buena fe del voto de los acreedores– de que la quita formalmente ofrecida, se corresponda con la que realmente se pagará. Nada hay de arbitrario, entonces, en lo decidido por la cámara de apelaciones bajo este aspecto.

9. Que la determinación de en qué clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho constituye una cuestión ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, que sólo debe ceder cuando la decisión es el resultado de afirmaciones sustentadas en la sola voluntad de los jueces (Fallos: 311:1337).

No se da en el caso, sin embargo, esta última excepción, pese a los esfuerzos argumentales de la concursada por demostrar que la sentencia incurre en arbitrariedad por haber calificado a la propuesta de acuerdo como abusiva con argumentos que, afirma, serían dogmáticos o de extrema latitud.

Al respecto, puede señalarse que la referencia a la ciencia económica efectuada por la cámara para definir el valor real y actual de lo ofrecido, lejos de mostrarse como un recurso argumental dogmático, partió de la base no controvertida de que la propuesta de concordato cuya homologación se persigue en autos implica solamente el pago –en un lapso de veinticinco años– del doce coma treinta y nueve por ciento (12,39%) del capital verificado y declarado admisible (dato económico esencial para definir la medida del sacrificio de los acreedores), al par que constituyó un válido canal interpretativo pues, en el análisis del abuso del derecho relacionado con la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad económico-social del mismo que, en la especie, no está solamente dada por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo, sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores, la cual naturalmente resulta negada cuando la pérdida que se les impone a ellos resulta claramente excesiva.

No hay tampoco arbitrariedad en la sentencia apelada por haber ponderado elementos de juicio tales como el límite moralmente permitido, la presunta inadmisibilidad de la aceptación de los créditos contra el concursado para su descuento bancario o como objeto de garantías, las exigencias mínimas de integridad patrimonial, la inequidad manifiesta, o a la irrazonabilidad y absurdidad de la oferta desde el punto de vista del ordenamiento general. En tal sentido, se observa que sólo una comprensión disociada y fragmentaria de esos distintos elementos de juicio –tal como la que se hace en el recurso extraordinario– es la que permite a la apelante postular sus críticas, las cuales, por consiguiente, no sirven para descalificar un fallo que, por el contrario, realizó una ponderación unitaria, conjunta y no separada de dichos elementos, mostrando con ello un correcto ejercicio de la función judicial en la tarea de definir la existencia o no de un caso de abuso de derecho. Y es que, siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo (y más precisamente, la fenomenología de la propuesta abusiva referida por el art. 52, inc. 4, de la ley concursal) sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas.

Sobre esa base de entendimiento, el razonamiento jurídico que exhibe la sentencia para llegar a la conclusión de que se está en frente de una propuesta de acuerdo abusiva supera, a criterio de esta Corte, la tacha de arbitrariedad con que se la impugna, pudiendo ser señalado que las críticas que ensayaba la recurrente en ese aspecto no pasan de constituir reflejo de su propia disconformidad personal con lo decidido en una materia que, valga reiterarlo, es propia de los jueces de la causa y ajena, como regla, a la instancia de revisión federal.

10. Que tampoco demuestran arbitrariedad las reflexiones que trae el recurso extraordinario según las cuales la legislación vigente abraza un enfoque desregulado del concordato preventivo, donde la solución es librada a la decisión de acreedores y deudor con exclusión de la ingerencia judicial, sin que, por otra parte, pueda calificarse de abusiva una propuesta que implica para el deudor pagar en el límite máximo de lo que puede.

Lo primero, porque si bien el “enfoque desregulado” al que se alude fue el vigente con la redacción original del art. 52 de la Ley 24.522 que, ciertamente, no reconocía “expresis verbis” en el magistrado facultad alguna para denegar la homologación de una propuesta de acuerdo que hubiera obtenido la aprobación de las mayorías legales en el entendimiento de que el concurso es un ámbito en el cual básicamente se debaten intereses privados de acreedores y deudor, no resultando conveniente que el juez en algunos casos se pueda subrogar a ese interés de los acreedores determinando qué es lo mejor para ellos, lo cierto es que, tras la sanción de la Ley 25.589, que reformuló el texto del citado art. 52, la conformidad de los acreedores a la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor es –como lo señaló correctamente el Tribunal “a quo”– condición necesaria pero no suficiente para obtener la homologación, pues el juez puede ejercer un control sustancial de la propuesta, pudiendo denegar su aprobación si la considera abusiva o en fraude a la ley (inc. 4). Dicho con otras palabras, el criterio interpretativo que en este aspecto propicia el recurso extraordinario, directamente no se adecua a la legislación vigente.

Lo segundo, porque la afirmación –a los efectos de descartar su carácter abusivo– de que la propuesta de acuerdo ofrecida representa el límite máximo que la concursada puede pagar, no pasa de ser una aserción dogmática sobre aspectos de hecho y prueba, ajenos a la vía del art. 14 de la Ley 48, que ni siquiera han sido convenientemente propuestos a la decisión de las instancias de origen.

11. Que tampoco demuestra arbitrariedad el agravio de la concursada según el cual el Tribunal “a quo” habría contradicho las constancias de la causa al no considerar, a los fines de descartar el carácter abusivo de la propuesta, que ninguna pérdida económica es predicable respecto de los acreedores insinuados en moneda extranjera, pues a ellos se los cancelaría con el cuarenta por ciento (40%) del monto nominal expresado en la moneda de origen, es decir, con una moneda “fuerte” que no sufre el riesgo de la erosión inflacionaria. Ello es así, porque dicho agravio parte de una base falsa.

En efecto, si bien en audiencia informativa, la concursada aclaró que se respetaría la moneda de pago de los acreedores insinuados en divisas extranjeras (fs. 2784/2786 de los autos principales), lo cierto es que ninguna constancia del expediente da cuenta de que esa aclaración hubiera dado lugar a una formal modificación de la propuesta de concordato en los términos del art. 43, último párrafo, de la ley concursal. En esas condiciones, corresponde estar a lo que específicamente indicó la propuesta de fs. 2717/2718, esto es, que “...Todas las deudas originalmente estipuladas en moneda extranjera serán convertidas al tipo de cambio vigente a la fecha de la sentencia del art. 36 y pagaderas en moneda argentina de circulación legal..., a excepción de los acreedores privilegiados especiales hipotecarios y prendarios, respecto de los cuales se respetará la moneda de contratación...” (f. 2718).

En síntesis, no es verdad que la propuesta de acuerdo dirigida a los quirografarios –de cuyo carácter abusivo se trata– contemplara un tratamiento diferente para los créditos de ese carácter verificados en moneda extranjera, ni certero, entonces, que los respectivos acreedores hubieran quedado marginados de la oferta de pago general equivalente al doce coma treinta y nueve por ciento (12,39%) del capital.

12. Que, independientemente de lo anterior, la cámara de apelaciones consideró incursa a la concursada en la hipótesis de fraude contemplada por el art. 52, inc. 4, de la Ley 24.522, con apoyo en el dictamen fiscal –a cuyos términos remitió– y a un desarrollo argumental propio, que refiere a concretas circunstancias de la causa.

Dicho fundamento concierne a aspectos de hecho y derecho común, en principio irrevisables por la vía extraordinaria, y los agravios de la recurrente expresados sobre el particular, sólo traducen una mera discrepancia con lo resuelto que, más allá de su acierto o error, cuenta con sustento suficiente para aventar la tacha de arbitrariedad propuesta por la apelante bajo este aspecto.

13. Que como agravio autónomo expresa la concursada que la decisión del Tribunal “a quo” la ha privado del derecho de alcanzar en exclusividad la reestructuración de su deuda, ya que ha ordenado al juez de la instancia anterior la apertura del procedimiento previsto por el art. 48 de la Ley 24.522.

En este aspecto, el recurso extraordinario no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, pues la vía del citado art. 48 de la ley concursal no excluye la participación de la concursada a los fines de realizar una nueva propuesta de acuerdo y obtener de sus acreedores las conformidades pertinentes (inc. 4).

14. Que no se han configurado circunstancias sobrevinientes que tornen inoficioso el pronunciamiento de este Tribunal en las presentes actuaciones, toda vez que las alternativas suscitadas a partir de fs. 3788 de los autos principales, no guardan relación con la hipótesis de fraude contemplada por el art. 52, inc. 4 de la Ley 24.522, de la que hizo mérito la sentencia impugnada.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

Dres.: Ricardo Luis Lorenzetti; Elena I. Highton de Nolasco (según su voto); Carlos S. Fayt; Enrique Santiago Petracchi (en disidencia); Juan Carlos Maqueda (en disidencia); E. Raúl Zaffaroni (en disidencia) y Carmen M. Argibay (según su voto).

Es copia

Voto de la señora vicepresidenta Dra. Doña Elena I. Highton de Nolasco y de la señora ministra Dra. Doña Carmen M. Argibay

CONSIDERANDO:

1. Que contra la sentencia de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al revocar la de primera instancia, admitió las impugnaciones formuladas respecto del acuerdo preventivo ofrecido por la concursada, interpuso ésta el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.

2. Que esta Corte ha señalado en forma reiterada que sus sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 310:819; 324:3948; 325:2275, entre muchos otros).

3. Que este Tribunal ordenó a f. 3788 la remisión de los autos a primera instancia para el cumplimiento de la diligencia allí dispuesta. El juez de grado se expidió a fs. 3870/3874 y elevó la causa, sin emitir pronunciamiento de mérito con aptitud para incidir en el tratamiento de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, las que serán examinadas en sus respectivos términos.

4. Que la recurrente invoca la arbitrariedad del fallo, alegando que la decisión recurrida prescinde del derecho vigente, aplica textos legales derogados, carece de debida fundamentación y omite el tratamiento de cuestiones conducentes para la solución del pleito.

5. Que el a quo formuló diversas consideraciones relativas a la insuficiencia de la propuesta concordataria, en orden al mínimo legal que establecía el art. 43 de la Ley 24.522, derogado por la Ley 25.589 y que, por ende, no se encontraba vigente en el momento del fallo. Los agravios de la recurrente se dirigen a demostrar que en el caso se han configurado las circunstancias que esta Corte ha considerado aptas para descalificar una sentencia en los términos de la doctrina de la arbitrariedad.

6. Que, aunque asistiera razón a la apelante sobre el punto, ello no conduciría a la apertura de la instancia extraordinaria en la forma pretendida, según lo establece antigua doctrina de este Tribunal, en tanto la sentencia recurrida reconoce un fundamento autónomo que resulta suficiente para sustentarla (Fallos: 115:405; 253:181; 310:664, entre muchos otros).

7. Que, en efecto, la cámara de apelaciones ha considerado incursa a la concursada en la hipótesis de fraude contemplada por el art. 52, inc. 4, de la Ley 24.522, con apoyo en el dictamen fiscal –a cuyos términos remite– y a un desarrollo argumental propio, que refiere a concretas constancias de la causa. Dicho fundamento concierne a aspectos de hecho y derecho común, en principio irrevisables por la vía extraordinaria y los agravios de la recurrente sólo traducen una mera discrepancia con lo resuelto que, más allá de su acierto o error, cuenta con sustento suficiente para aventar la tacha de arbitrariedad.

8. Que, en tales condiciones, resulta inoficioso el tratamiento de los restantes agravios formulados, dada la carencia de virtualidad de un pronunciamiento a su respecto para modificar la decisión apelada, que se mantendría con base en el mencionado fundamento irrevisable (Fallos: 193:43 y sus citas, 316:1205, disidencia de los jueces Petracchi, Cavagna Martínez y Moliné O'Connor, entre otros).

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de f. 1.

Vuelvan los autos principales con copia certificada de la presente al Tribunal de origen, encoméndandose el cumplimiento, sin más trámite, de lo ordenado por la cámara de apelaciones en el fallo recurrido. Notifíquese y archívese la queja.

Dres.: Elena I. Highton de Nolasco y Carmen M. Argibay

Es copia

Disidencia de los señores ministros Dres. don Enrique Santiago Petracchi, don Juan Carlos Maqueda y don E. Raúl Zaffaroni.

CONSIDERANDO:

Que las cuestiones propuestas por el apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora procuradora fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Que sin perjuicio de ello, y en atención al sentido del voto de la mayoría, por aplicación de la regla según la cual los pronunciamientos judiciales deben tener en cuenta las circunstancias actuales al tiempo de dictar sentencia, corresponde que oportunamente se consideren las constancias obrantes en el expediente producidas con posterioridad a la interposición del presente recurso (conf. Fallos: 310:670; 311:1810; 318:625; 321:1393, entre otros). Por tal razón, de acuerdo con los propósitos preventivos que guían la ley de concursos y quiebras, y teniendo en cuenta que el rechazo del acuerdo originalmente propuesto encuentra fundamento en aspectos que pueden ser mejorados, una adecuada interpretación de las normas aplicables aconseja ponderar tales circunstancias de manera de agotar los medios para dar acabada respuesta a los fines que el instituto del acuerdo preventivo persigue en el sistema.

Por ello se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintégrese el depósito de f. 1. Vuelvan las actuaciones al Tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo al presente.

Notifíquese y oportunamente remítase.

Dres.: Enrique Santiago Petracchi; Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni

Es copia

Recurso de hecho interpuesto por Arcángel Maggio S.A., representado por el Dr. Francisco Pablo Maggio, patrocinado por el Dr. Rodolfo C. Barra Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional en lo Comercial N° 5