Saldo a favor en el IVA de libre disponibilidad: Aspectos prácticos

Dr. C.P. César R. Litvin

El saldo a favor se da por gran cantidad de regímenes de retención y percepción que generan una inmovilización de dinero que el contribuyente prefiere tener en su bolsillo que en el bolsillo del fisco.

El asesoramiento en la actuación profesional tiene que ir, por un lado a prevenir para no generar esos saldos a favor y estar atento a todos los regímenes de certificados de no retención que cada uno lo tiene. Hay algunos requisitos, condiciones y plazos.

Si subsisten y existen saldos a favor, la idea que tiene el contribuyente es utilizarlo lo más rápido posible para que no se evapore en algún proceso inflacionario.

Hay un argumento jurídico de un fallo reciente. Cuando un contribuyente tiene un saldo a favor dicen que es un empréstito forzoso porque carece de apoyo en la ley. Toda contraprestación que se exija por encima del que está definido en la ley, el saldo a favor desborda ese altera por medio del algún artilugio, vía resolución general la verdadera carga tributaria. Con lo cual, cualquier desborde que genera este saldo a favor está produciendo lo que se denomina empréstito forzoso.

La utilización de estos saldos a favor, lo más fácil es compensación. No está permitida la compensación con los recursos de la seguridad social. Ha habido toda una historia y un recorrido judicial hasta que la Corte Suprema en la causa “Úrquía Peretti” de 1999 dijo que no se puede compensar por varios motivos, uno de los cuales era que había diferentes fondos que recibían esto. Ahora, ante la estatización de los fondos de las AFJP, habría que volver a explorar el tema.

¿Los saldos de libre disponibilidad en el IVA, pueden utilizarlo para pagar los Bienes Personales, Acciones y Participaciones? El criterio que tiene la AFIP es que no permite la compensación. Esto surge de la Nota 1542 del 2003 que dice que las sociedades no pueden compensar el saldo a ingresar por responsables sustitutos con saldo a favor de libre disponibilidad provenientes de otros gravámenes. En el mismo sentido el Dictamen 67 del 2003 porque básicamente el común denominador del argumento fiscal es la inexistencia de entidad subjetiva de la titularidad del crédito y de la deuda.

Hay dos situaciones que merecen algún tiempo de análisis. La primera es que un antecedente del Tribunal Fiscal, la causa “Cubecorp Argentina S.A.” del 2007. El Tribunal falló a favor de la posibilidad de una repetición por un contribuyente que a través de una historia importante en su trayectoria, pudo pedir la repetición y la misma fue avalada por mayoría en el Tribunal Fiscal.

Luego fue a la Cámara y en un fallo reciente de 4 de septiembre de 2008 dejó sin efecto el fallo del Tribunal, no expidiéndose sobre el fondo, sino sobre las circunstancias formales de este pedido de repetición vía el rechazo de compensación. Se sugería que el camino elegido no era el correcto sino que había que ir por el artículo 74 del Decreto Reglamentario. No falló en contra por el fondo, sino por una cuestión de tipo formal. Esto tenía relación con una repetición del 2002. Esto es importante porque la reforma a la Ley de Procedimiento realizada por el Plan Antievasión II, del 2005, modifica el artículo 28 de la Ley de Procedimiento y establece que la compensación podrá hacerse extensible a los responsables enumerados en el artículo 6, y los enumerados en este artículo son los responsables sustitutos. Si tomo la lectura de la ley desde el 2005, posterior a la jurisprudencia, corresponde el pedido de compensación.

En el último párrafo del artículo 28 dice “conforme a los requisitos y condiciones que determine la AFIP”. Se habilite conforme a la reglamentación posterior que determine la AFIP. Transcurrieron 4 años y la AFIP no lo ha reglamentado. Con lo cual el camino para hacer valer esta compensación es bastante similar al que se recorrió en el tema de transferencia con “F.M. Comercial” fallo de la Corte que decía que no puede cuestiones formales que falte reglamentar y que puedan impedir al contribuyente ejercer lo que la ley permite, que es la transferencia.

Desde mi punto de vista, si uno quiere hacer esa compensación no existe el aplicativo que lo permita, van a tener un rechazo. Para hacer valer esa compensación van a tener que recorrer todo el camino judicial para que llegue a la Corte Suprema y diga que por cuestiones formales no puede impedirse ejercer el derecho de lo que la ley prevé.

En cuanto a transferencias a terceros hay mucha historia. El Estado argentino fue estafado con saldos a favor que no existían nunca. El motivo de la estafa tiene que ver con que la redacción original de la ley de IVA le daba una preeminencia en el nacimiento del hecho imponible a la tradición de la cosa o a la emisión de la factura, lo que sea anterior. Esto estaba bien para la generación de débito fiscal, para evitar la picardía del contribuyente, no entrego con lo cual no genero débito fiscal. Pero aquel que se podía tomar el crédito fiscal, se podía tomar con la sola emisión de la factura de su proveedor.

El caso de la estafa mas grande tiene que ver con que en empresas vinculadas, una radicada en Tierra del Fuego con violación total del IVA facturaba a otra vinculada en la Capital Federal y ésta se tomaba el IVA, generaba saldo a favor y pedía la transferencia. Vendía su IVA. El pequeño detalle es que la operación transaccional que se hacía mes a mes, equivalía aproximadamente a tres años de producción. No había disponibilidad en la fábrica para generar todo este crédito fiscal.

A partir de allí se fue endureciendo la normativa, intentando desalentar las transferencias de IVA, hasta que llegó FM Comercial. Lo que habilitó durante un tiempo es, a través de un simple contrato permitir las transferencias de impuestos entre partes. La Ley de Procedimiento establece que es responsable solidario el adquirente de los créditos.

Hoy hay un régimen establecido por la Resolución 1466 que pone determinados requisitos y condiciones, algunos son fáciles de cumplir, otros no. Básicamente el punto importante de éste régimen es que prevé que primero tiene que ser autorizada la transferencia para que se haga efectiva. El trámite tarda entre tres y cuatro meses. Alguien que va a comprar un saldo a favor a través de una transferencia tiene que prepararse para rezar todos los años no prescriptos porque tiene la responsabilidad solidaria.