Repetición y Devolución

Dra. Abog. Marina C. Lamagrande

Hago un cambio, porque tengo 10 minutos para el otro tema, el de facturas apócrifas es más largo, entonces, vamos a hacer sobre este tema, como dijo el Doctor Bertazza en su presentación, un repaso, de lo que es devolución y repetición, y las diferencias entre estos dos institutos.

Tratamiento legislativo

El recurso de repetición esta reglado en el artículo 81 de la ley 11683 y es la acción que tienen los contribuyentes para repetir los tributos y accesorios que vienen abonando de mas, ya sea espontáneamente o a requerimiento del Fisco. La devolución esta regulada en el artículo 29 de la ley 11683, y es cuando como consecuencia de la compensación del 28 o se compruebe la existencia de pagos en el ingreso, podrá la AFIP de oficio, o a solicitud del interesado, proceder a la devolución de lo pagado de mas en forma simple y rápida a cuenta de las cuentas recaudadoras.

Diferencia sustancial entre repetición y devolución

El Fisco siempre sostuvo que no hay una diferencia legal entre la compensación y entre la devolución y repetición, la diferencia ¿dónde está? En el modo de encarar esta devolución. La devolución va a preceder siempre que se constaten a simple vista los créditos líquidos y exigibles a favor del contribuyente. Este es un requisito esencial, para la precedencia de a devolución. En cambio, en la repetición la existencia y extensión del presunto pago sin causa esta controvertida. Esto nos lleva a un procedimiento más contradictorio y el contribuyente deberá probar la existencia y extensión del pago sin causa.

La devolución esta reglamentada por la RG 2224, hace muy poco fue reformada, creo que en 2006, y donde se dan unos lineamientos como todos los tramites que se están iniciando ante la AFIP por medio de la página Web y demás.

¿Cuándo procede la devolución? La RG 2224, establece los casos y es para este trámite, saldos de acreedores que me dejan determinaciones de oficio, de declaraciones juradas primitivas o rectificativas, las resoluciones administrativas o judiciales, dictadas en recursos de repetición, y las declaraciones juradas rectificativas que hubiesen sido confirmadas por la Dirección, en estos casos no hay nada que probar entonces la devolución es procedente. La propia RG dispone que las resoluciones por las que se dispongan devoluciones, producirán sus efectos en el momento en que las mismas se solicitan, esto es importante para el tema de los intereses, porque los intereses se van a comprar desde la presentación de la solicitud.

Si falta algunos requisitos exigidos de la documentación y demás que es necesaria para proceder a la devolución, esos efectos, se van a postergar hasta que todos estos requisitos estén cumplidos, con lo cual se van a correr también la liquidación de los intereses a ese momento. Requiere también un requisito de admisibilidad, la devolución y es que el peticionario no adeude obligaciones fiscales líquidas y exigibles al momento de interponer la solicitud. En ese sentido lo que se va a hacer es compensar, lo que sé esta pidiendo en devolución, las obligaciones líquidas y exigibles que el Fisco detecte, y se procederá a la devolución del saldo si es que queda.

Con relación a las devoluciones, también establece la RG que el hecho de que el Fisco proceda a la devolución de los importes, no quiere decir, que esto impida al Fisco ejercer sus facultades de verificación y de determinación de oficio, o sea lo va a poder hacer igual. Con relación a la repetición el procedimiento es distinto y es distinto también si el pago fue ingresado al Fisco espontáneamente por el contribuyente o si fue ingresado al fisco a requerimiento del Fisco. Si el pago fue espontáneo, necesariamente necesita el contribuyente hacer un reclamo previo ante la AFIP para que la Administración pueda evitar un contencioso después, si es procedente esta repetición que esta pidiendo.

Contra la denegatoria del reclamo, el contribuyente va a tener 15 días para interponer el recurso de reconsideración del 76 el recurso por denegatoria de repetición, ante el Tribunal Fiscal de la Nación. Y si en 3 meses la AFIP, no se expidió, por omisión, por falta de pronunciamiento, va a tener la misma opción, va a meter una reconsideración o ir al Tribunal Fiscal.

Si el pago es a requerimiento, la demanda es directamente ante el Tribunal Fiscal o Justicia y no corresponde formular reclamo previo ante la AFIP; Esto se entendería como un dispendio, o sea la AFIP, ya se pronuncio desde el momento en que intimo el pago. Con la repetición e impuestos indirectos, recuerdan que con la reforma de la ley 11683, se incorporó la necesidad de lo que se repita sean impuestos indirectos, que los contribuyentes acrediten, que no han trasladado el impuesto al precio, o habiéndolo trasladado, acrediten la devolución en la forma y plazos y condiciones que establezca la AFIP. O sea deben probar este supuesto, es la famosa teoría del empobrecimiento. La AFIP aun no reglamento estas formas y condiciones en que debe probar que un contribuyente como devolvió el impuesto, si lo devolvió o no, esto esta pendiente de reglamentación.

Prescripción en la Repetición y la Devolución

Con la repetición y devolución, también hubo problemas con relación al plazo de prescripción. La devolución no tenía un plazo expresamente establecido, y entonces vamos a hablar al criterio anterior a la Ley 25795 que sí, establece el plazo de 5 años de prescripción para solicitar la devolución de impuestos.

En forma reiterada la AFIP sostuvo, vuelvo a decir lo mismo, que no hay una distinción legal antológica, entre lo que es devolución, y repetición. Por eso, el Fisco siempre aplica ante la devolución el plazo de cinco años. Esto fue muy discutido porque querían que se le del mismo tratamiento que a los recuperos de IVA que es donde el Fisco dijo, acá no hay un plazo expresamente previsto y entonces vamos al Código Civil y el plazo de prescripción aplicable era de 10 años. El Fisco con esta teoría que decimos que no hay una diferencia antológica, lo que sí hay es una forma distinta de encarar la restitución, lo que dice que el plazo de prescripción para solicitar la devolución, según criterio del Fisco, era el previsto para la acción de repetición es decir 5 años.
Devolución y recuperos, ya hice un poco la distinción. Era un plazo de 5 para la devolución y para los recuperos aplicábamos el plazo de 10 años, por aplicación supletoria al Código Civil.

La ley 25795 establece como plazo de prescripción, el de 5 años para exigir él recupero o devolución de impuestos. La ley 25795 no había traído una norma de transición como no necesarias cuando se acortan los plazos de prescripción. Son necesarias porque si no, nos encontramos, cuando se acortan los plazos, por ejemplo en el recupero que nosotros decíamos, son 10 plazos, cuando entra en vigencia la ley, quizás el plazo era el del plazo 7 por ejemplo, en el año 7, entra en vigencia la ley, que son 5 años con lo cual el plazo ya había prescripto hace dos años atrás.

Ese criterio es insostenible, es irrazonable, lo dijo la Corte Suprema en HAWET. Si bien nadie puede tener un derecho adquirido a un plazo de prescripción, el plazo de prescripción puede variar y se puede acortar, pero es irracional sostener que ante la vigencia de una ley, el acreedor, en este caso el contribuyente, se vea, privado de ejercer toda acción.

Nosotros lo que decíamos en el caso de devolución, no tenemos el problema, porque devolución el Fisco siempre dijo son 5 años. El problema se nos presentaba desde nuestro punto de vista, desde los recuperos. No obstante ante este problema, en el Plan Antievasión 2, se redacto una norma de transición, que se había omitido en el primer plan antievasión. Y esta norma no distingue entre devolución y recuperos. Trata por igual y dice que los plazos de la prescripción, introducidos por la 25795, se consideran operados al 31/12/2005, y resultaran de aplicación para los términos de prescripción que se encuentren en curso a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley en la medida que hubieran superado los plazos previstos en dichas normas.

Parece complicada la redacción, pero en definitiva lo que quiere decir es que: los casos que al 6/7/05, que fue la entrada en vigencia de la 26044, hubiesen transcurridos mas de 5 años pero menos de 10, prescribían al 31/12/05. En los casos que al 6/7/05 no transcurrieron los cinco años se aplicaba el plazo de cinco años, aunque quedara un mes o dos meses. Esta norma el Fisco considera que como no distinguía entre recuperos y devolución, si bien nosotros siempre dimos desde adentro de la casa un tratamiento diferente, la norma nos lleva a que se aplique esta norma de transición, tanto para la devolución, como para los recuperos. Entonces la conclusión de todo esto es que los plazos de prescripción de la devolución era en rigor de 10 años en función de esta norma y no de 5 como sostenía el Fisco.