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Fideicomisos al Costo en Construcción: la importancia de un correcto diseño del negocio ante posibles conflictos (Parte II)
Autora: Patricia Inés Luppino
En la edición anterior hemos ahondado en los orígenes del fideicomiso, y en algunas de sus virtudes. En esta nota detallaremos las cuestiones más relevantes a tener en cuenta al momento de redactar los contratos, necesarias para que la pretendida seguridad y protección no sean una mera ilusión al momento de surgir cualquier conflicto.
Aspectos a observar en el armado del negocio:

El fideicomiso pretende limitar la responsabilidad al patrimonio fideicomitido, pero algunas circunstancias podrían hacer peligrar esta protección. Los errores más comunes que arriesgarían la suerte del fideicomiso son los siguientes:

1) Confusión entre los sujetos “Fiduciante” y “Fiduciario”:
En nuestro país la doctrina no ha sido favorable a que fiduciante y fiduciario sean la misma persona. Así es que, con fundamento en el artículo 1 de la ley 24.441, que refiere a la transmisión de la propiedad fiduciaria “a otro”, no se ha propiciado el llamado “Fideicomiso por acto unilateral”. En concordancia con estas resoluciones doctrinarias la Comisión Nacional de Valores dictó, en 1997, las resoluciones 290 y 296 mediante las que se dispone la prohibición de este tipo de fideicomisos. Las mencionadas normas tienen alcance, exclusivamente, para los fideicomisos de tipo financiero.
2) Interdependencia contractual entre “Fiduciante” y “Fiduciario”: No es poco común que en fideicomisos de construcción los Fiduciantes contraten con el Fiduciario. Es así como alguno de los Fiduciantes podría proveer algún material -o servicio- para la ejecución de la obra (no en su carácter de fiduciante aportante, sino en carácter de contratista). El eventual incumplimiento de la obligación de un fiduciante está generalmente pactado en el contrato de fideicomiso pero, el eventual incumplimiento en carácter de contratista correrá la suerte que decida el fiduciario en custodia del patrimonio fideicomitido. Si tenemos en cuenta que el Fiduciario podría rescindir cualquier contrato que se incumpla y que, a su vez, el fiduciante/contratista podría remover al Fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones, se vería afectada la imparcialidad de ambos (ambos podrían remover de su posición al otro). Esta situación se agrava cuanto más grande es la dependencia (importancia participativa del fiduciante/contratista e importancia y magnitud del contrato). Hemos visto, en algunos casos de fideicomisos que llegaron a arbitraje, que en el contrato incumplido por un fiduciante, el fiduciario no había instrumentado las medidas necesarias para procurar su cumplimiento (o eventualmente, la rescisión del mismo). A su vez, la omisión del fiduciario perjudicaba a otros fiduciantes (todos ellos adherentes, y con menor peso para la toma de decisiones que el que ostentaba el fiduciante/contratista incumplidor).

En los supuestos mencionados, y bajo ciertas circunstancias particulares, podría declararse inexistente el fideicomiso, pasando a ser -los sujetos que se encontraran en falta- ilimitada y solidariamente responsables por las obligaciones asumidas en nombre del fideicomiso. Es conveniente, entonces, delinear el negocio prolijamente, y tomándose el tiempo necesario para analizar y negociar las mejores alternativas contractuales.

Es cierto que, en general, las partes contratantes tienen lazos estrechos y preexistentes al surgimiento del negocio. No obstante, la buena voluntad de las partes no siempre es suficiente para evitar que surja cualquier tipo de conflicto. Son sabidos los enormes perjuicios que provoca la paralización de una obra, es por eso que resulta conveniente incluir una cláusula arbitral compromisoria en el contrato de fideicomiso, eligiendo algún Tribunal Arbitral prestigioso para resolver eventuales disputas. Esto permitirá contar con la ventaja de que los posibles árbitros sean especialistas en la materia, lo que facilitará la comunicación y allanará obstáculos, permitiendo una resolución mas rápida y efectiva.

La adecuada elección del Tribunal y la correcta inclusión de la cláusula compromisoria en el contrato de fideicomiso (y en todos los contratos vinculados), serán decisivos en caso de que cualquier conflicto deba ser resuelto.

 
• Artículo publicado en la Revista Vivienda, Nro. 587, edición Junio 2011, p.92/94.

Fecha de publicación: 15/09/11

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