| Autor:
Dr. Martín Alejandro Stolkiner |
|
|
|
|
La ley 24.441 se enmarca en los
objetivos del Poder Ejecutivo Nacional dentro de la
concepción de “Economía de Mercado” proclamada en la
década del 90 del siglo pasado. Dentro de aquel
contexto, la ley 24.441 otorgó a los contratantes del
fideicomiso amplísimas facultades en lo que hace a la
fijación de las normas de funcionamiento del mismo.
La figura del fideicomiso ha resultado de suma utilidad
para la concreción de diversos negocios, en particular
los relacionados con el mercado inmobiliario y de la
construcción, el cual que se ha desarrollado ampliamente
al amparo de esta figura legal.
Se ha sostenido al analizar la problemática del
patrimonio del fideicomiso en crisis, que una seria
carencia del título Iº de la ley 24.441 en la materia es
que el instituto padece la ausencia de normas
específicas que contengan y encaucen racionalmente la
liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos cuando
éstos son insuficientes para responder por las
obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso.
Debe entonces legislarse sobre la materira a los fines
de proveer una adecuada regulación al instituto de la
liquidación de patrimonio fideicomitido insolvente, con
la actuación de un profesional idóneo e independiente
que asegure a las partes y demás interesados la
liquidación en la forma que resguarde mejor sus
derechos.
El actual régimen designatorio de la sindicatura en
procesos concursales garantiza la mayor medida posible
de la eficiencia y corrección del síndico liquidador
para el desarrollo del período informativo de la
liquidación del patrimonio fideicomitido insolvente, la
realización de los bienes en la forma más conveniente y
la distribución del producidos entre los acreedores y/o
beneficiarios. |
Ponencia:
A tenor del desarrollo que ha tenido en los últimos
veinte años la figura del “Fideicomiso”, y la falta de
regulación por parte del legislador de la Ley 24.441 en
lo que hace a la forma y procedimiento de liquidación
del patrimonio fideicomitido insolvente, deberán
proponerse las modificaciones legislativas tendientes a
la superación de aquel vacío legal incluyendo
necesariamente la intervención de un síndico liquidador
que posea las características propias del funcionario
concursal en el proceso de quiebra y lleve a cabo -como
órgano del proceso- el período informativo, la
liquidación y la distribución de los bienes y/o derechos
integrantes del patrimonio insolvente
El actual régimen designatorio de la sindicatura en
procesos concursales garantiza la mayor medida posible
de la eficiencia y corrección del síndico liquidador.
El fideicomiso. Marco de la
Sancion de la Ley 24.441. Situación Actual.
Define el art. 1º de la Ley 24.441 que “Habrá
fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio
de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Cabe recordar que la ley 24.441 se ha alineado, en los
objetivos compartidos por el Poder Ejecutivo Nacional,
la Comisión Nacional de Valores y el Ministerio de
Economía, dentro de la concepción de “Economía de
Mercado” proclamada en la década del 90 del siglo
pasado. Se buscó en aquel momento histórico mutar del
“Estado Benefactor” en el que se involucraba activamente
en las actividades económicas a un “Estado Regulador” en
el cual la iniciativa económica quedaba reservada a los
particulares, todo ello dentro de un sistema de libre
mercado.
Ningún análisis crítico actual de la norma puede
sustraerse de aquella realidad.
Más allá de las razones puntuales expuestas por el
gobierno a la hora de defender sus planes, la
desregulación de la economía constituía apenas un
eslabón dentro de una larga cadena de reformas
estructurales a las que la clase dirigencial había
decidido someter al país. Luego de la crisis de la deuda
externa en América Latina y los sucesivos fracasos
cosechados en el esfuerzo por corregir desequilibrios
macroeconómicos mediante ajustes de corto plazo, el
discurso liberal en voz de las instituciones financieras
internacionales y los principales países acreedores
afirmaba que los desequilibrios macroeconómicos de los
países de la región eran consecuencia de las
limitaciones y disfuncionalidades del patrón de
desarrollo orientado hacia el mercado interno y
promovido desde el Estado. De manera tal que los
préstamos financieros a los que accedieron los países de
la región, y Argentina en particular, para superar sus
crisis contenían como contraprestación la puesta en
marcha de profundas reformas de mercado sumidas en los
preceptos de privatización, apertura y desregulación.
Dentro de aquel marco, la ley 24.441 otorgó a los
contratantes amplísimas facultades en lo que hace a la
fijación de las normas de funcionamiento del
fideicomiso.
La figura del fideicomiso de administración introducida
por la Ley 24.441 ha resultado de suma utilidad para la
concreción de diversos negocios, en particular los
relacionados con el mercado inmobiliario y de la
construcción, que se ha desarrollado ampliamente al
amparo de esta figura legal.
Ahora bien, a la luz de la evolución económica de los
últimos meses debe prestarse especial atención al
desenvolvimiento de éstos emprendimientos, ya que el
encarecimiento de los costos internos –tanto por las
recomposiciones salariales como por el aumento de los
precios relativos de los insumos- como el impacto que
puede tener la crisis internacional en la economía local
y las restricciones cambiarias impuestas por el Gobierno
Nacional, hacen presumir una afectación en el dinamismo
en la demanda de bienes inmuebles que repercutirá en la
rentabilidad y el financiamiento de las obras ya
iniciadas o encaradas.
Así, el indicador sintético de la actividad de la
construcción (ISAC) publicado por el INDEC muestra que
para el mes de abril de 2012 la actividad de la
construcción se ha retraído en un 15% respecto del nivel
que evidenciaba en el mes de noviembre de 2011.
De no revertirse la situación apuntada no puede
descartarse que en el corto o mediano plazo numerosos
emprendimientos inmobiliarios comiencen a evidenciar
severas dificultades para alcanzar los objetivos
contractuales propuestos, llegando en algunos casos a la
imposibilidad concreta de cumplir con los compromisos
asumidos, llevando a la insolvencia al patrimonio
fideicomitido.
La insolvencia del
Patrimonio Fideicomitido. Aspectos a Legislar.
Dentro del marco normativo reseñado en el punto
anterior, se ha sostenido al analizar la problemática
del patrimonio del fideicomiso en crisis, que una seria
carencia del título Iº de la ley 24.441 en la materia es
que el instituto padece la ausencia de normas
específicas que contengan y encaucen racionalmente la
liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos, cuando
éstos son "insuficientes" para responder "...por las
obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso..." (art. 16)
(1)
Así, el Art. 23 de la Ley 24.441 establece que “En el
fideicomiso financiero del capítulo IV, en caso de
insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no
hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a
asamblea de tenedores de títulos de deuda, lo que se
notificará mediante la publicación de avisos en el
Boletín Oficial y un diario de gran circulación del
domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del
plazo de sesenta días contados a partir de la última
publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las
normas de administración y liquidación del patrimonio”,
mas dicha norma sólo resulta de aplicación para el
Fideicomiso Financiero conforme surge claramente del
art. 16, dejando sometida a la voluntad contractual el
procedimiento y la forma de liquidación del patrimonio
insolvente para el caso de los restantes contratos de
fideicomiso.
El art. 16 de la Ley 24.441 dice “Los bienes del
fiduciario no responderán por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo
serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La
insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender
a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de
su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según
visiones contractuales, procederá a su liquidación, la
que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar
los bienes que lo integren y entregará el producido a
los acreedores conforme al orden de privilegios
previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso
financiero regirán en lo pertinente las normas del
artículo 24.”
Es evidente entonces que son múltiples los aspectos no
atendidos por el legislador, entre otros: 1) Ha
equiparado a la “insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para atender sus obligaciones” al estado
de impotencia patrimonial que llevan a la liquidación
del patrimonio fideicomitido. 2) No se ha establecido un
sistema procesal liquidativo de dicho patrimonio; 3) No
ha fijado que parte (fiduciante, fiduciario,
fideicomisario y/o beneficiario) insta o puede instar el
comienzo del iter liquidativo. 4) No se han fijado las
normas de publicidad y/o control del proceso; 5) Ninguna
carga, deber y/o derecho parecen tener los beneficiarios
en la liquidación del patrimonio del que justamente son
beneficiarios; 6) No indica la forma de enajenación de
los bienes; 7) La remisión al régimen de privilegios
establecido en la Ley 24.522 resulta ambigua, etc.
Es decir el legislador no sólo no ha abordado el
procedimiento de liquidación del patrimonio
fideicomitido insolvente, sino que ha reservado al
fiduciario el carácter de liquidador de dicho patrimonio
con absoluta independencia del carácter objetivo y
subjetivo de aquel fiduciario y sin establecer
mecanismos de control por parte del fiduciante y/o
beneficiarios.
Dentro de aquella laguna no será difícil encontrar casos
en los cuales la negligente o dolosa actuación del
fiduciario hayan llevado al patrimonio fideicomitido al
estado de insolvencia que hace mención el art. 16, y sea
ese mismo fiduciario quien –ajeno al control de las
restantes partes o del órgano jurisdiccional competente-
liquide el fideicomiso en la forma que crea más
conveniente atento la carencia de normativa específica
al respecto.
Si bien lo enunciado luce como un despropósito ello
podría ocurrir.
Resulta entonces que ante la inseguridad del
cumplimiento de las obligaciones por la insolvencia del
patrimonio fideicomitido, no se ha legislado la forma en
que aquellos que posean derechos contra dicho patrimonio
verán satisfecho el mismo.
Sabido es que siempre que hay insuficiencia de bienes
hay conflictos de derechos. Por lo tanto va a requerir
la tutela jurisdiccional.
(2)
Mas allá que escapa al objeto de la presente ponencia
abordar –siquiera mínimamente- la totalidad de los
aspectos que deben legislarse a los fines de proveer una
adecuada regulación al instituto, no puede dejar de
advertirse la imperiosa necesidad de contar para la
liquidación del patrimonio fideicomitido con la
actuación de un profesional idóneo e independiente que
asegure a las partes y demás interesados la liquidación
en la forma que resguarde mejor sus derechos.
La Figura del Síndico
Liquidador.
En la liquidación forzada es probable que la
insuficiencia del patrimonio fideicomitido obedezca al
mal desempeño del fiduciario; entonces, carece de
sentido que el causante de la crisis continúe con el
manejo en la etapa de liquidación, cuando la esencia de
su designación como fiduciario radicó en la confianza de
que sería un "buen hombre de negocios". Hay una evidente
inconsistencia. El fiduciario es quien decide per se la
liquidación de un patrimonio en cesación de pagos, tiene
a su cargo las tareas inherentes y la distribución del
producido entre los acreedores, pero la ley no tiene en
cuenta la potencialidad del conflicto de intereses entre
estos últimos y aquél (3)
Resulta entonces que el sistema más ajustado para llevar
adelante la liquidación judicial del patrimonio
fideicomitido insolvente, es el previsto en la normativa
falencial ya que el mismo contiene procedimientos
aplicables a dicho patrimonio.
El proceso falimentario persigue como objetivo procurar
la satisfacción de los acreedores con el producido de la
realización de los activos del deudor, aún cuando
modifica el sustento axiológico que pasa de la justicia
conmutativa a la distributiva. La liquidación de bienes
constituye una de las grandes operaciones dinámicas de
la quiebra que aportará su contribución en la defensa
del crédito garantizado por el patrimonio del deudor,
mediante la realización de los bienes que lo integran.
Vale recordar que si bien la liquidación del patrimonio
fideicomitido y la quiebra obedecen prima facie a
institutos distintos; no se puede desconocer que el
fenómeno de la liquidación, en última instancia, tiende
a un objetivo común a todas las situaciones: liquidar un
activo para cancelar el pasivo.
Liquidar es convertir en dinero un bien no dinerario. La
liquidación falencial importa la venta de los bienes que
componen el activo a fin de distribuir el producido en
moneda de quiebra a todos los acreedores. Es decir, que
de lo obtenido en la liquidación cada acreedor cobrará
conforme las reglas de dividendo.
(4)
Dentro de aquel procedimiento liquidativo cobra entonces
vital importancia la designación de un síndico
liquidador que posea las características propias del
funcionario concursal en el proceso de quiebra y lleve a
cabo como órgano del proceso el período informativo, la
liquidación y la distribución de los bienes y/o derechos
integrantes del patrimonio insolvente, llevando a cabo
las acciones de recomposición patrimonial que sean
pertinentes.
El liquidador debería ser una persona especializada en
el tema, como puede ser un contador que ejerciera la
sindicatura concursal
(5)
La liquidación correspondería o debería estar a cargo de
quien más profesionalizado estuviere para ello…máxime en
un tema como éste en el cual no solamente estamos frente
a una cuestión novedosa sino además frente a supuestos
que pueden requerir algún tipo de especialización.
(6)
El actual régimen designatorio de la sindicatura en
procesos concursales garantiza la mayor medida posible
de la eficiencia y corrección de los síndicos, siendo la
función de estos relevante e imprescindible, ponderada
por las atribuciones y deberes que la ley concursal les
adjudica.
(7)
La auditoria que cumpla el síndico podrá facilitar el
conocimiento del movimiento de los negocios para
establecer las causas determinantes de la crisis del
negocio y con ello determinar entre otras cosas los
pasivos que afectan al patrimonio fideicomitido, la
relación entre los beneficiarios y aquel, la conducta
profesional imputable al fiduciario y/o terceros. Todo
ello podrá efectivizarse mediante el análisis de los
registros contables y otros elementos que en cada caso
particular pueda contarse.
Deberá el síndico designado encontrarse capacitado para
llevar a cabo el estudio del capital, de los activos
inmovilizados, de las obligaciones con terceros, del
estado de los dominios, de la situación fiscal y
previsional y de los restantes aspectos del patrimonio
fideicomitido para poder –a través de criterios
objetivos y científicos- apreciar la mejor forma de
atender los derechos emergentes del contrato ya sea
procurando el reequilibrio patrimonial o bien llevando a
cabo directamente la liquidación y distribución del
producido.
Dentro del ámbito judicial en el que debe desarrollarse
la liquidación del patrimonio fideicomitido insolvente,
la realización de los bienes que componen el mismo debe
ser efectuada en la forma y con las preferencias
establecidas en los arts. 203 y siguientes de la Ley
24.522.
El art. 204 de la Ley 24.522 establece como regla
general que la realización de los bienes debe hacerse en
la forma más conveniente al concurso, estableciendo un
orden preferente, procurando como regla la enajenación
como unidad, para luego, en caso de ser ésta
inconveniente, la realización individual de los bienes
que componen el patrimonio.
Las circunstancias de mercado y demás elementos que el
juez debe considerar al resolver las formas de
realización no pueden ser informados más que por el
síndico quien a través del análisis objetivo y
científico podrá dictaminar sobre la forma de
realización más conveniente para el caso de que se
trate, ello sin perjuicio de la actuación que le pueda
corresponder como administrador del patrimonio
insolvente por aplicación analógica del art. 109 de la
LCQ.
Finalmente, es el síndico concursal el profesional que
más capacitado se encuentra para –luego del período
informativo y de la realización del patrimonio
insolvente- lleve a cabo la distribución del producido
conforme al régimen de privilegios de la Ley 24.522
referido en el art. 16 de la Ley 24.441. |
|
|
Notas
(1) Kiper, Claudio -Lisoprawski, Silvio
V., "Tratado de Fideicomiso", 2a ed. actualizada,
Abeledo Perrot, 2004, pág. 431 y siguientes
(2) Alexis M.- Castañeda Ferreyra,
Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año
III, Nº 2, Abril de 2012, Pag. 234
(3) Liquidación judicial de un
fideicomiso inmobiliario, Kiper, Claudio M. Lisoprawski,
Silvio, LA LEY 14/02/2012, 14/02/2012, 5 - LA LEY2012-A,
340”
(4) Graziabile Darío, Liquidación y
Distribución Falencial, La Ley 2007-B 1219
(5) Alexis M.- Castañeda Ferreyra,
Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año
III, Nº 2, Abril de 2012, Pag. 241
(6) Games Luis y Esparza Gustavo,
Liquidación Judicial del patrimonio en Fideicomiso, JA
1998-III-770 Lexis Nº 0003/000561.
(7) Alberto V. Verón, La idoneidad
profesional del síndico en los concursos y quiebras, La
Ley 1986 A-973. |
|
