En la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de marzo de 1999, reunidos en la sede del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital federal los integrantes de la Comisión 1 del Primer Simposio del Régimen Tributario Argentino, bajo la presidencia de su Titular C.P. Dr. Jorge Asiain, Presidente Alterno CP Dr. Juan C. Yemma, Relatora CP Dra Cecilia Goldemberg, Secretario CP Dr. Eduardo Perelli, luego de evaluar todo lo sucedido en el transcurso del Simposio, manifiestan:

VISTO

Las minuciosas y esclarecedoras exposiciones de los panelistas profesionales en Ciencias Económicas, Dres Enrique J. Reig, Rubén Ruival y Juan C. Yemma , los aportes de los autores de trabajos, Cs. Ps. Dr Pablo Varela y Dr. Ricardo Riveiro, la fluida intervención de los participantes, y

CONSIDERANDO

Que no obstante parecer novedosos los temas tratados por esta Comisión, en la ley del impuesto a las ganancias ya estaban incorporadas desde antigua data normas específicas fijando la aplicación de precios de mercado abierto (arm ´s length) para operaciones entre empresas locales de capital extranjero y sociedades o empresas vinculadas del exterior.

Que la ley 24.073 incorporó en el año 1992 el principio de renta mundial pero omitió considerar aspectos esenciales para la determinación del tributo como ser las definiciones de residencia y de ganancia de fuente extranjera, el tratamiento correspondiente a participación en sociedades, la determinación del resultado para titulares de establecimientos permanentes, cómputo de quebrantos y del crédito por impuestos análogos.

Que resulta adecuada la definición dada por la ley 25.063 al concepto de residente y las soluciones adoptadas para determinar la pérdida de tal condición así como las prioridades para definir el tratamiento a la doble residencia.

También se considera positiva la solución dada para los extranjeros que no tienen intención de permanecer en el país, mediante la adopción del plazo de 5 años de residencia temporaria y para los EP, que al ser caracterizados como residentes del exterior no atraen las rentas de la casa matriz.

Que las rentas tipificadas como de fuente argentina continúan en tal carácter aunque la actividad se desarrolle en el exterior en tanto que la definición de ganancia de fuente extranjera agrega al concepto general del art. 2 las ganancias provenientes de la venta de bienes previamente exportados.

Que existen diversas maneras de llevar adelante la actividad empresarial en el exterior. Si ésta fuere meramente ocasional califica igualmente como fuente extranjera aun sin el despliegue ni envergadura de EP.

Que cuando la actividad en el exterior requiere permanencia, la forma que se adopte tendrá repercusión respecto del momento de imposición y de la determinación del impuesto.

Que tratándose de un Establecimiento Permanente cuyo exponente típico es la sucursal se aplican todas las normas determinativas detalladas en el nuevo capítulo pero en cambio en el caso de sociedades la ley asigna prevalencia a la figura jurídica y ordena computar directamente los resultados impositivos determinados conforme a la ley extranjera o, subsidiariamente los resultados contables cuando se trata de sociedades que no fueren por acciones. En cambio, para participaciones en éste tipo de sociedades la relevancia tributaria corresponde al dividendo cobrado.

Que la definición de Establecimiento Permanente es un concepto inascible siendo relevantes los aspectos de hecho que permiten solucionar cada caso.

Que el modelo de convenio para evitar la doble imposición de OCDE considera situaciones en las que, no obstante existir cierta presencia, no configuran EP, tal el caso de lugares destinados a exhibición, almacenamiento o entrega, almacenamiento para proceso, obtención de información o compra de mercaderías o tareas de publicidad.

Sin embargo la posición fiscal a través del dictamen 15-96 caracterizó una oficina de representación de un banco del exterior como Establecimiento Permanente.

Con relación al resultado expresado en la moneda del país fuente, la ley considera el tipo de cambio, comprador o vendedor del día de cierre de la concreción de la operatoria de que se trate para la conversión a moneda argentina, pero no obstante, para los Establecimientos Permanentes solo considera la conversión al día de cierre del ejercicio anual sin atender a las variaciones operadas durante el ejercicio.

Que es positiva la gravabilidad de dividendos como modo de evitar la elusión del impuesto sobre inversiones en el exterior siendo también apropiada la solución para el rescate total o parcial que se considera dividendo de liquidación.

Que la deducibilidad del quebranto procede como canasta separada del correspondiente a la fuente nacional, en tanto que debe distinguirse la situación inversa que admite la deducción de las pérdidas de fuente argentina contra ganancias de fuente extranjera y la limitación vigente para los quebrantos específicos derivados de acciones sobre los que se aplica una doble restricción en cuanto a su naturaleza y fuente, sin vasos comunicantes.

Que existen dudas acerca del alcance del crédito por impuestos análogos del exterior en virtud de la mención legal a impuestos “nacionales”.

Que tampoco hay claridad acerca del cómputo de impuestos que gravan separadamente ganancias de capital, que deberían ser computados por sujetos empresa para los que rige el criterio de balance para la determinación de la ganancia imponible.

Que las condiciones para que el crédito sea computable son que el impuesto se encuentre pagado en forma efectiva incluyendo retenciones de carácter definitivo y también el impuesto subyacente pagado por la sociedad que distribuye dividendos o ganancias y también el pagado por sociedades intermedias.

Que no se considera expresamente la posibilidad de descargar como gasto deducible el impuesto análogo que no hubiera sido posible computar durante los 5 años que habilita la ley.

Que los Precios de Transferencia son mecanismos utilizados por las empresas multinacionales para la atribución de ganancias entre unidades de negocios en distintos países con el objeto de minimizar la carga fiscal global, entre otros posibles propósitos.

Que como contrapartida los fiscos han desarrollado una metodología de auditoría profunda para definir cual sería en cada caso el precio arm´s length, es decir el que se hubiera pactado entre partes independientes.

Que la aplicación del principio de precio normal de mercado abierto constituye una herramienta antievasiva, de igual modo que los convenios para evitar la doble imposición y sus acuerdos para intercambio de información, el control de flujo de inversiones y el control sobre prestaciones tecnológicas.

Que en esta última materia a partir del año 1993 el control de precios por transferencia de tecnología sobre contratos entre empresas vinculadas quedó reducida a un mero control formal dejando al fisco la responsabilidad exclusiva de resolver acerca de la verdadera naturaleza de la prestación y su precio.

Que justamente en materia de intangibles se presentan dificultades para discernir si el pago responde efectivamente a transferencia de tecnología o si tiene por objeto el soporte de gastos incurridos el exterior.

Que nuestra legislación a diferencia de otros países y de las previsiones de OCDE no receptó en forma concreta la posibilidad de que distintas ramas compartan gastos de investigación y desarrollo de nuevos productos o simplemente gastos de estructura y dirección (“cost sharing”).

Que la tendencia general de la Administración es no admitir la deducción con apoyo en antecedentes jurisprudenciales que la denegaron con fundamento en las dificultades de prueba, en tanto que ello se contrapone a los convenios para evitar la doble imposición que admiten expresamente la asignación de gastos de estructura a la fuente y su deducción

Que la estrategia global de las empresas para la fijación de los Precios de Transferencia considera a la organización administrada mundialmente: los diferentes regímenes aplicables en cada país, que métodos utilizan, documentación que exigen, multas que aplican, cálculos, métodos de resolución de controversias.

Que la legislación argentina no contempla la aplicación de los Precios de Transferencia para operaciones entre sujetos radicados en el país (Causa Kellog CSJ).

Que el nuevo alcance dado al art. 8 de la ley referido a importación y exportación implica la extensión de la presunción a todos los casos aún cuando no medie vinculación económica tratando así de superar la jurisprudencia de la causa E. L. Loussinian

Que la definición de partes relacionadas dada por el art. agregado a continuación del art. 15 es de inusual amplitud al prever la determinación de la vinculación no solo sobre la base de pautas tradicionales como son el origen y participación de capitales, dirección efectiva, reparto de utilidades y del control sino también por las influencias comerciales, financieras o de toma de decisiones, patrimonio inadecuado, dependencia administrativa o funcional, entre otras, abarcando en definitiva cualquier grado de imperio del inversor del exterior sobre la empresa local

Que existen importantes dudas acerca de la fuente de obtención de datos y justificadas inquietudes acerca de la confidenciabilidad en el uso de la información de terceros por parte de la Administración.

Que los métodos básicos, Precio comparable No controlado, Precio de Reventa y Costo Adicionado obligan a recurrir a operaciones comparables pero no existen aún definiciones normativas acerca de las pautas de comparabilidad.

Que éstas requieren conforme al informe de OCDE el análisis de los factores de similitud: Las características de los bienes y servicios, el análisis funcional que implica considerar las funciones y recursos de los entes, los términos contractuales, los riesgos relevantes, las circunstancias económicas que consideran tamaños de los mercados, grados de competencia y posiciones relativas, la estrategia de los negocios y la sustancia económica de la operación. Se destaca la especial dificultad para la comparabilidad en caso de prestaciones tecnológicas, por servicios prestados o derecho de uso de intangibles.

Que el método de partición de utilidades requiere determinar la utilidad total y asignarla a cada parte interviniente considerando activos, costos y gastos. Ello implica homogeneizar la contabilidad, determinar cómo participa cada entidad en el negocio global, cómo se determina la importancia relativa, los activos físicos involucrados y los intangibles Que si hay un intangible de alto valor en juego debe separarse la participación, en primer lugar la ganancia mínima y luego el intangible como contempla el método denominado Residual de Participación de Utilidades.

Por último el método denominado Margen Neto de Transacción, que es el más usado por México, requiere buscar una tercera empresa comparable para ubicar el grado de rentabilidad por actividad. Se destacan las dificultades para encontrar una empresa comparable aún cuando se trate de un producto distinto.

Que no está resuelto si debe modificarse también el precio a los fines aduaneros y/o respecto de demás impuestos, lo cual parece en principio improcedente por no ser el objetivo de la metodología bajo estudio.

Que en materia de legislación comparada se destaca que Brasil adoptó en su legislación el sistema de puerto seguro al validar ciertos precios en función de márgenes preestablecidos.

Que la legislación mexicana admite la comparación con distintos rangos estadísticos, dentro de márgenes razonables, transfiere la carga de la prueba al contribuyente, contempla normas detalladas sobe la utilización de información confidencial y admite la celebración de acuerdos anticipados de precios de transferencia.

Que no tiene sustento legal la solución dada por el art. 20 del decreto reglamentario a la regla del aporte y la utilidad que en lugar de considerar las diferencias como distribución de dividendos impidiendo su deducibilidad, aplica una especie de impuesto cedular como si se tratara de un Establecimiento Permanente sin perjuicio de la deducción del gasto, lo que impide la compensación con quebrantos de la empresa local.

Por todo ello,

LA COMISION N° 1 DEL PRIMER SIMPOSIO SOBRE REGIMEN TRIBUTARIO ARGENTINO ORGANIZADO POR EL CONSEJO PRFESIONAL EN CIENCIAS ECONOMICAS DE LA CAPITAL FEDERAL

CONCLUYE

1. Que la inclusión de normas referidas a la aplicación del impuesto sobre la ganancia de fuente extranjera y sobre precios de transferencia era necesaria para el adecuado tratamiento de las ganancias en el mundo económico globalizado.

2. Que ha sido positiva, en aras a preservar la seguridad jurídica y confiabilidad del sistema, la observación del decreto de promulgación a la pretendida vigencia retroactiva de las disposiciones referentes a la ganancia de fuente extranjera.

3. Que en términos generales resultan adecuadas las normas que regulan la determinación de la ganancia de fuente extranjera en cuanto a la definición de residencia, fuente de la ganancia, exenciones, categorización, entre otras, así como las referidas a establecimientos estables, dividendos y ganancias en calidad de socio de sociedades que no fueren por acciones.

4. No obstante, corresponde modificar las reglas de conversión para determinar los resultados de establecimientos estables y adoptar los principios de la ciencia contable, que toma en consideración las variaciones mensuales.

5. También deben ser revisados varios aspectos referidos al cómputo de crédito por impuestos análogos para considerar por ejemplo los impuestos que sin ser nacionales tengan alcance general y global y en su caso los impuestos especiales sobre ganancias de capital, el alcance del cómputo del impuesto subyacente y el pagado en terceras jurisdicciones en caso de establecimientos estables con actividad en aquéllas y por último, la admisión del cargo a resultados como gasto deducible del impuesto no compensado en los 5 años siguientes al que resulten imputables.

6. Que los precios de Transferencia deben ser utilizados por la Administración Fiscal con absoluta objetividad, reserva y responsabilidad para evitar la posibilidad de obstrucción de los negocios internacionales.

7. Que debe admitirse la celebración de Acuerdos Anticipados de Precios de Transferencia (APA) para favorecer la estabilidad y certidumbre de la actividad privada, y evitar controversias.

8. Que es necesaria una regulación legal referida al acceso de documentación de terceros que asegure que el uso de la información obtenida por la Administración sobe la base de documentación suministrada para la aplicación y control de los precios de transferencia quede absolutamente restringida a dicho ámbito, sin posibilidad de aplicación para otros fines.

9. Que deben incorporarse las normas de procedimiento administrativo tributario que permita la discusión de la fijación de los precios de transferencia y un régimen sancionatorio “ad hoc”. Asimismo sería deseable la creación de sistemas alternativos de resolución de controversias que admitan la mediación por profesionales expertos.

10. Que debe eliminarse el art. 20 del decreto reglamentario acerca de los efectos consecuentes de la aplicación de la regla del aporte y utilidad, por exigir el ingreso de un impuesto ilegal e inadecuado al régimen de Precios de Transferencia.