Es un castigo. Una sanción explícita, reglamentada en la norma, y con vía de apelación posterior
Causa: SAN JUAN S.A. (TF 29.974-I) c/ DGI (Impuesto a las Ganancias)
Tribunal: CSJN 306/2013 (49-S)
Magistrados:
Fecha: 27/10/2015
Resumen de la causa
El fallo San Juan S.A. ha despertado gran preocupación. La Corte Suprema ha sido contundente al resolver que el artículo 40 de la ley 20.628 es un castigo.
La CSJN resolvió que la impugnación realizada por la AFIP respecto del gasto en el balance impositivo es una sanción que la Administración Tributaria puede aplicar cuando se ha omitido la retención del Impuesto a las Ganancias a un proveedor, lo cual surge del texto de la Ley del Impuesto a las Ganancias en su artículo 40.
Resulta válido dedicar gran atención a algunas definiciones realizadas en el presente decisorio, a saber:
- • En el artículo 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias se prevén las consecuencias de orden tributario que deberán ser soportadas ante el incumplimiento de la obligación de efectuar la retención del gravamen.
- • No hay diferencia entre costo y gasto para aplicar el artículo 40, pues las normas impositivas no deben, necesariamente, entenderse con el alcance más restringido que su texto admite, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla.
- • Ha parecido lógico impedir que el responsable practique deducciones vinculadas con obligaciones fiscales a las que no ha dado cumplimiento.
- • d) El artículo 40 funciona en los hechos como un castigo al infractor, cuya finalidad es restaurar el orden jurídico infringido y no reparar un perjuicio o constituir una fuente de recursos para el erario.
El Máximo Tribunal destacó que, más allá de que se encuentre probado que el gasto existió, y que los bienes de cambio fueron adquiridos por la empresa, ello no invalida la figura penal aplicada -artículo 40 (Ley Imp. Ganancias), que persigue la represión de la conducta ilícita de omisión de actuar como agente de retención con un alcance punitivo, por lo que dicha sanción resulta procedente.
Los magistrados, reproduciendo lo dicho por la Procuradora Fiscal Laura Monti en su dictamen, expresaron que “resulta con toda nitidez que la voluntad del legislador no ha sido efectuar la clase de distinciones conceptuales que propone la actora, sino imposibilitar la deducción de un pago cuando el contribuyente no ha cumplido con la obligación legal de actuar como agente de retención, expresión que, por su generalidad y en el contexto de la ley 20.628, comprende a toda clase de pago necesario para obtener, mantener y conservar la fuente de ingresos, como lo es, la erogación realizada para la adquisición de bienes de cambio”.
Sentencia y doctrina jurisprudencial
“Acreditado el incumplimiento de la obligación legal que pesa sobre el agente de retención, la consecuencia prevista por la norma -la posibilidad de que el Fisco impugne en el balance fiscal el gasto realizado por aquél- excede el mero interés patrimonial que es protegido por otras disposiciones del ordenamiento jurídico al consagrar la responsabilidad solidaria por el tributo omitido (art. 8, inciso c, de la ley 11.683) y, en consecuencia, funciona en los hechos como un castigo al infractor, cuya finalidad es restaurar el orden jurídico infringido, y no reparar un perjuicio o constituir una fuente de recursos para el erario.”
Nuestra opinión
Las denominadas por la doctrina “sanciones implícitas o encubiertas” han sido definidas por José D. Litvak, Analía A. Sánchez y Erika G. Litvak como: “El establecimiento de previsiones aflictivas condicionadas a determinados supuestos de manera implícita, sin regulación específica ni indicación de los procedimientos o recursos disponibles a favor de los afectados, impulsó muchos estudios orientados a analizar sus particularidades y características comunes, con el confesado objetivo de proponer su definición, estudiar los aspectos distintivos y lograr mecanismos de identificación idóneos de manera de posibilitar un tratamiento acorde a su verdadera esencia… se trata de figuras no reglamentadas ni contempladas por el ordenamiento de una manera explícita y, además, de situaciones que se manifiestan en el sistema en forma variada”.
El artículo 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias tiene regulación específica; está legislado en el ordenamiento del impuesto de una manera explícita; el recurso disponible se dará cuando la AFIP proceda a la determinación de oficio respectiva y el contribuyente instaure todas las vías recursivas respecto de ella.
Esto indicaría que NO estamos frente a una sanción implícita, o encubierta, sino frente a un CASTIGO O SANCIÓN absolutamente explícito, regulado en la norma, y con vía procesal para su apelación.
Art. 40 - Cuando el contribuyente no haya dado cumplimiento a su obligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA podrá, a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gasto efectuado por éste.
La negrita nos pertenece.
Sanciones encubiertas en el derecho tributario.
