Publicado: 18/06/2004

NOTA Nº 1805

Señor Secretario
Dr. Carlos San Millán
Ministerio de Justicia, Seguridad
y Derechos Humanos
25 de Mayo 350 – 8° “B”
PRESENTE

El Consejo, a través de sus cuatro Comisiones de Estudio, de Contabilidad, de Auditoría, de Tributación y de Estudios Societarios y del Derecho Mercantil ha procedido al análisis del Anteproyecto de Modificaciones a la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales.

Los resultados de los estudios de las comisiones citadas se acompañan, junto con la comparación del Anteproyecto y de la ley actual, en el Anexo adjunto de 150 páginas.

Queremos destacar algunos comentarios que nos parecen relevantes con respecto a la posición del Consejo en cuatro temas:

• Normas Contables
• Normas de Auditoría
• Comisión Fiscalizadora y sindicatura
• Normas de carácter general

Normas Contables

1) Artículo 29 (anterior 62 y 65)

Consideramos que la Ley de Sociedades Comerciales no debería reglar temas referidos a la información contable, su medición y las formas de presentación.

Sería recomendable que la ley remita a los organismos de control para que reglamenten las necesidades de información contable que deben requerirse a los entes sometidos a su jurisdicción y -en su defecto- a lo reglado por los organismos profesionales pertinentes (Consejos Profesionales de Ciencias Económicas)

Es frecuente la modificación de las normas para reflejar situaciones cambiantes en los campos económicos por lo que su inclusión en una norma legal, nos parece absolutamente inadecuada.

2) Artículo 36 inc. 5 (anterior 94)

Recomendamos precisar la redacción específicamente cuando dice “integrado o mínimo”, estableciendo si se trata del mayor o el menor de ambos.

3) Artículo 64 (anterior 190)

De acuerdo con lo previsto en la Resolución Técnica N° 17 de la FACPCE, deben agregarse los siguientes requisitos

a) que los aportes hayan sido efectivamente integrados, y
b) que el acuerdo escrito entre el aportante y el órgano de administración del ente estipule que el aportante mantendrá su aporte, salvo cuando su devolución sea decidida por la asamblea de accionistas (u órgano equivalente) de la sociedad mediante un procedimiento similar al de reducción del capital social.

Normas de Auditoría

1) Artículo 29 (anterior 62)

Moneda constante.

Más allá de que pueda haber períodos como el actual en el que existan condiciones de estabilidad y, por lo tanto, no se requiera presentar los estados contables en moneda constante, no estamos de acuerdo que se elimine dicho requisito, sino que debiera adecuarse en función a lo establecido en las normas contables profesionales (Resolución Técnica N° 17 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas), es decir, establecer que en un contexto de inflación o deflación, los estados contables deben expresarse en moneda de poder adquisitivo de la fecha a la cual corresponden, de acuerdo con lo establecido en las normas contables profesionales y de los organismos de control.

2) Artículo 33 (anterior 72)

La modificación propuesta importa extender la responsabilidad de directores y síndicos por errores u omisiones en los estados contables durante el plazo de prescripción para el inicio de acciones legales en su contra. No estamos de acuerdo.

3) Artículo 52 (anterior 158)

Respecto de la sindicatura de la sociedad unipersonal, entendemos que debería adaptarse. En este caso la sindicatura actuaría en interés de terceros, por lo que habría que realizar la aclaración.

4) Artículo 134 (anterior 298)

Respecto de la regulación del Comité de Auditoría, que se incluiría para las sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones y/u obligaciones negociables, cabe señalar:

• Este órgano debería ser regulado en un apartado especial de la Ley, al igual que los distintos órganos societarios.
• Considerando que se establece que “la mayoría de sus miembros deberá ser independiente de la sociedad”, la remisión supletoria a los artículos de la Ley de Sociedades Comerciales que regula la sindicatura debería realizarse con mayor precisión. Por ejemplo, el proyecto remite al artículo 286 y, conforme a éste, no pueden ser síndicos quienes tengan relación con la sociedad.
• Asimismo, se establece que de existir un Consejo de vigilancia no se constituiría el comité de auditoría como órgano independiente. Sobre este particular cabe analizar los requisitos vinculados con los integrantes de cada órgano: en el consejo de vigilancia los integrantes son accionistas y en el comité de auditoría deben ser personas independientes. No son concordantes en algunos aspectos las regulaciones vinculadas con el Comité de Auditoría establecidas en el proyecto de Ley con las normas vigentes emitidas por la Comisión Nacional de Valores. Por ejemplo, el proyecto de ley establece que el Comité la designen los accionistas y las normas de la Comisión Nacional de Valores que la designe el directorio entre sus miembros. El proyecto de reforma no exige que los miembros del comité sean directores.
• Tampoco coinciden los límites para considerar a una participación significativa (CNV: 35%, Proyecto Ley: 5%). Recomendamos reevaluar la existencia de estas diferencias a los efectos de clarificar sus alcances a los involucrados en su aplicación.

Comisión Fiscalizadora y Sindicatura

1) Artículo 33 (anterior 72)

La extensión de responsabilidad no debería comprender a los síndicos que no son responsables de la preparación y emisión de los estados contables.

Los estados contables son de responsabilidad exclusiva de los administradores. Los síndicos son responsables del control de legalidad y del contenido de su informe sobre los estados contables.

2) Artículo 124 (anterior 283)

La redacción es confusa respecto de los supuestos en que procede cada figura (consejo de vigilancia, sindicatura, comité de auditoría) y el modo en que estos se sustituyen o reemplazan. Respecto del Comité de auditoría, nos remitimos a lo señalado en el comentario al artículo 294.

3) Artículo 125 (anterior 284)

Resulta conveniente conservar la posibilidad de que una sociedad comprendida en el artículo 299, inciso 2, pueda contar con sindicatura unipersonal. En este mismo sentido, debería precisarse si una sociedad comprendida en el artículo 299, inciso 6, exclusivamente, en virtud de encontrarse vinculada con una sociedad del inciso 2 puede también contar con sindicatura unipersonal. Respecto de la sindicatura de la sociedad unipersonal, entendemos que este instituto debería adaptarse dado que, en este caso, la sindicatura actuaría principalmente en interés de terceros.

4) Artículo 126 (anterior 285)

Se sugiere eliminar el requisito de que la sociedad civil con responsabilidad solidaria que pueda actuar como síndico tenga este exclusivo objeto, eliminando el último párrafo incorporado en este artículo en el proyecto de reforma.

5) Artículo 127 (anterior 286)

En el inciso 4), se establece que no puede ser síndico un profesional si está vinculado por alguna función, tarea laboral o colaboración profesional con la sociedad o con su controlante o controlada o vinculada. No estamos de acuerdo con esta prohibición, al menos debería clarificarse que sólo en aquellas relaciones en las que el profesional no actúa en forma independiente. Por ejemplo, si el síndico es auditor de las sociedades del grupo, dado que la condición básica para el ejercicio de la auditoría externa es la independencia de criterio, no vemos que por esto deba ser prohibida su nominación. La compatibilidad de la función del síndico y auditor fue ampliamente sustentada en la RT 15. Como se expresa en dicha norma, la necesidad de efectuar una auditoría de estados contables de acuerdo con las normas de auditoría vigentes determina una compatibilidad plena entre las funciones de síndico y de auditor externo. La naturaleza, alcance y oportunidad de los procedimientos de auditoría podrán variar, pero los objetivos son similares. Es por ello que, desde el punto de vista de la profesión de contador público, se ha venido interpretando y sosteniendo que, en el cumplimiento de sus tareas, el síndico actúa sobre la base de las normas de auditoría de los organismos profesionales en todo aquello que hace a controles sobre la existencia de activos, sobre la documentación respaldatoria de operaciones, sobre la revisión de registros contables y, fundamentalmente, a la preparación de su informe sobre los estados contables de la Sociedad. La sola circunstancia de que el síndico pueda ser, además, auditor externo en nada perjudicará su independencia. En todo caso no es la mera y eventual superposición de tareas la que genera el conflicto de intereses o vulnera la independencia profesional. Antes bien, de tal acumulación se ha dicho que refuerza la función de la sindicatura y resulta consecuentemente valiosa para la Sociedad.
Por otra parte, no parece lógico que el síndico de la sociedad no pueda ser a la vez síndico de la controlante y/o de las controladas o vinculadas, en la medida que actué con la independencia de criterio requerida por las normas profesionales, como es el caso de los síndicos contadores públicos, quienes deben cumplir con la RT 15, y consecuentemente, con la condición básica de independencia de criterio. Para un mejor entendimiento de esta condición, transcribimos en el Anexo III la norma de independencia establecida en dicha resolución técnica.

6) Artículo 128 (anterior 287)

No parece conveniente la eliminación de la posibilidad de revocar sin causa al síndico. En todo caso, sugerimos subir el porcentaje que impide tal revocación (que actualmente es del 5 %) y mantener el texto actual de la Ley en este particular.

Por otra parte, no sería razonable que un síndico cuya revocación con causa va a ser considerada en la Asamblea siga en funciones hasta tanto se pueda cumplir el procedimiento previsto en el proyecto y ésta se celebre.

7) Artículo 130 (anterior 292)

Por lo mencionado anteriormente en el Artículo 285, no estamos de acuerdo que el síndico sólo pueda recibir remuneraciones por su función de síndico. Esto limitaría la prestación de servicios profesionales que puedan ser prestados siguiendo las condiciones de independencia.

8) Artículo 132 (anterior 294)

Estamos totalmente en desacuerdo que se le fije al síndico la obligación de controlar la gestión social. Las razones de ello fueron ampliamente desarrolladas en la Resolución Técnica N° 15 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (RT 15).

Tomando en consideración dicha norma profesional, resumimos a continuación las principales conclusiones que sustentan nuestra opinión:

a) Nuestra legislación sobre sociedades anónimas deriva del sistema de derecho continental europeo, que distingue los diversos órganos de dicho tipo societario atendiendo a sus atribuciones y funciones:

a) Gobierno: la Asamblea.
b) Administración o gestión y representación: el Directorio.
c) Control de legalidad de la administración: la Sindicatura.

Estos órganos societarios se encuentran vinculados, pero también están notoria y absolutamente diferenciados. La Sindicatura constituye uno de los órganos de la sociedad anónima, pero no existe “intimidad” con los otros órganos del ente, ya que la ley diferencia con absoluta precisión la competencia y atribuciones de cada uno.

a) Existe consenso respecto de que el ejercicio de la sindicatura societaria es “ejercicio profesional”, y en ese sentido se han expedido formalmente los organismos profesionales. Esto implica que la cumplimentación de los preceptos legales que rigen la función del síndico societario deberá ser juzgada a la luz de los parámetros que hacen a la condición de profesionalidad: aplicación de normas técnicas reconocidas, amplitud e independencia de criterio y actuación ética. En consecuencia, requerir que el síndico efectúe control de gestión afectaría su independencia de criterio, pilar básico del ejercicio profesional.

b) A diferencia del control de legalidad, el control de gestión significa la evaluación de los resultados o las consecuencias de las decisiones de negocios - comerciales, productivas, financieras - que tienen los directores. Casi unánimemente la jurisprudencia (por ejemplo, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos caratulados “Oroquieta Luis María y otros contra Apelejg Juan Martín y otros”, sobre la responsabilidad societaria de los síndicos societarios (16 de diciembre de 1996)) y la doctrina opinan que esto le está vedado al síndico societario, es decir, que no puede inmiscuirse en la gestión.

c) El síndico no puede analizar si el Directorio está seleccionando la alternativa más rentable o la más efectiva para el cumplimiento del objeto social, pero sí deberá examinar que la decisión que se tome responda a las leyes que resulten de aplicación, que la decisión esté dentro de las atribuciones del Directorio según la Ley de Sociedades Comerciales, que se cumplan las mayorías que requiere el estatuto o los reglamentos de la Sociedad, que se registre apropiadamente esa decisión en el respectivo libro de actas y que se contabilicen adecuadamente sus efectos en libros de contabilidad legalmente llevados.

d) Si estas condiciones no se dieran, el síndico deberá informarlo a los directores haciendo la correspondiente manifestación formal y, según las circunstancias, lo pondrá en conocimiento de los accionistas. El síndico no tiene facultad para aprobar o desaprobar lo que hace el Directorio, ya que sus funciones no son de gestión sino de fiscalización (según el art. 294, inc. 3, de la Ley de Sociedades Comerciales, el síndico tiene voz pero no voto en las reuniones del Directorio). Dejará constancia en actas de sus puntos de vista sobre los incumplimientos que observe y, en el momento oportuno y según las circunstancias, informará a los accionistas reunidos en Asamblea.

e) El síndico no puede controlar la ventaja o desventaja de determinados actos u operaciones - lo que constituiría un control sobre la gestión -, sino que debe efectuar un control sobre la manera como se ha actuado cumpliendo la ley y los estatutos - lo que configura el control de legalidad - con independencia del acto u operación en sí mismos.

f) El control de gestión requiere un contacto permanente con las decisiones y operaciones de la sociedad, que hace materialmente imposible que pueda ser ejercido por el síndico cada tres meses.

En los últimos cuarenta años, la doctrina y la jurisprudencia fueron convergiendo hasta la unanimidad en la determinación del paradigma de la responsabilidad del síndico societario. El síndico es responsable por un control formal de legalidad y no por un control de mérito o de gestión que es ajeno a su naturaleza. La Corte Suprema en el fallo mencionado anteriormente confirma plenamente la posición asumida.

Como mencionamos, merituar la gestión de una sociedad significa, en muy grandes líneas, valorizar el plan estratégico de corto y largo plazo, valorizar las decisiones estratégicas de implementación de dichos planes y las decisiones tácticas no programadas y programadas que hacen al logro fáctico de los objetivos y metas. Si el factor de control -la sindicatura- tuviera cierto derecho de veto, aún siendo indirecto, sobre estas decisiones, la conducción de la empresa se volvería anárquica y lo que es aún más grave "diluiría la responsabilidad directorial reasumiéndola, de alguna forma, el síndico" . Esta razón, para nada jurídica, pero si sabiamente operativa, es la que convence a la doctrina alrededor de la década iniciada en 1970, y paulatinamente a la jurisprudencia para delimitar la responsabilidad del síndico al control formal de legalidad. Además, con absoluta congruencia, la doctrina manifiesta que si se quiere institucionalizar el control de gestión del Directorio, la ley de Sociedades Comerciales -tomando el modelo alemán- incorporó la figura del "Consejo de Vigilancia", integrado por hasta quince accionistas con función de "superdirectores" habilitados legalmente para hacer Control de Gestión, o como propone ahora el Anteproyecto en el caso de las sociedades que hacen oferta pública, dicho control sea ejercido por el Comité de Auditoría.
El Anteproyecto que se analiza destruye el paradigma existente, incorporando “de jure” a la sindicatura la responsabilidad del control de gestión, instituyendo para este nuevo síndico toda la responsabilidad de la multifacética gestión corporativa. Es irracional que una Comisión Fiscalizadora - con la constitución que se quiera - asuma este cúmulo de responsabilidades. Queremos que se aprecie el calificativo. Dijimos irracional y no imposible. Creemos que cualquier norma corporativa – legal o de cualquier índole – debe respetar el principio de “racionalidad limitada”, salvo que sus autores persigan otros objetivos que no sean la equidad, utilidad y viabilidad de la norma.

En consecuencia tenemos los siguientes comentarios:

a) Inciso 1).
Estamos en total desacuerdo con el agregado referido al control de gestión. En consecuencia, proponemos el siguiente cambio:
Efectuar un control de legalidad sobre el cumplimiento por parte del Directorio de la ley, estatutos sociales, reglamento y decisiones asamblearias. a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses.

b) Inciso 2).
No estamos de acuerdo que cada tres meses se le requiera al síndico que constate que las operaciones realizadas por la sociedad estén razonablemente reflejadas en la contabilidad y documentación. Este requisito sólo podría cumplirse si el síndico realizara trimestralmente una auditoría, lo cual es prácticamente imposible e inviable desde el punto de vista económico para las empresas. Sí estamos de acuerdo en que el síndico controle el cumplimiento de los aspectos formales de las obligaciones relativas a los libros. En consecuencia, proponemos el siguiente cambio:
controlar el cumplimiento de los aspectos formales de las obligaciones relativas a los libros y documentación de respaldo, que examinará cuando lo juzgue conveniente y, por lo menos, cada TRES (3) meses;

c) Inciso 6).
No estamos de acuerdo que el informe a presentar a la Asamblea sea “circunstanciado”. ¿Acaso se pretende que el síndico haya participado de los hechos y actos económicos que la Sociedad expone en sus estados contables?

d) Inciso 7).
El dictamen que se solicita al síndico respecto de los aumentos de capital y aportes irrevocables es impreciso. En estos temas la competencia del síndico debe limitarse al control de legalidad y no a cuestiones que hacen a la gestión, por ejemplo, conveniencia del aumento, precio de suscripción, etc. En consecuencia, no estamos de acuerdo con este requerimiento, salvo que se lo limite a dar una opinión sobre el control de legalidad efectuado.

e) Inciso 9).
En base a nuestra premisa que el síndico no puede hacer control de gestión sino de legalidad, no estamos de acuerdo que deba realizar investigaciones de oficio, más allá de las averiguaciones y verificaciones propias de su control de legalidad. El síndico no tiene un contacto permanente con las operaciones diarias de la sociedad, ni tampoco los medios para iniciar investigaciones que excedan el marco de su función. Por ejemplo, la posible existencia de un fraude en la sociedad puede requerir la participación de expertos en cuestiones de fraude y el uso de medios económicos que pueden no estar al alcance del síndico. Por lo tanto, en caso que como parte de su función detecte operaciones o decisiones que puedan contrariar la ley, el estatuto o el reglamento, deberá informarlo a los directores haciendo la correspondiente manifestación formal y, según las circunstancias, lo pondrá en conocimiento de los accionistas.

f) Inciso 10).
Al igual que por las razones mencionadas respecto del inciso 9), bajo la premisa de que el síndico sólo efectúa un control de legalidad, y además no tiene un contacto permanente con las operaciones diarias de la sociedad, no estamos de acuerdo que se le exija la responsabilidad de advertir al Directorio cuando se manifiesten hechos capaces de comprometer la continuidad de la empresa, más allá de los que tome conocimiento en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad.

Normas de carácter general

1) Artículo 9 (anterior 18)

En los casos en que no hubiera acuerdo en la designación de los árbitros peritos que intervendrán en las controversias a que den lugar las valuaciones de participaciones sociales, cuotas o acciones, dicha designación debería restringirse a tribunales arbitrales de instituciones reconocidas.

Por supuesto que tal restricción no tendría efecto si las partes, en forma unánime, se ponen de acuerdo en recurrir a cualquier otro tribunal o en solucionar su conflicto por cualquier otro medio alternativo.

De acuerdo con lo mencionado anteriormente, el tercer párrafo relativo a las valuaciones y el arbitraje pericial, debería modificarse de la siguiente forma:

“Valuaciones. Arbitraje pericial.
Salvo que el contrato o estatuto prevea otras reglas, las controversias a que den lugar las valuaciones de participaciones sociales, cuotas o acciones se resolverán por árbitros peritos, los que deberán provenir de tribunales arbitrales de instituciones reconocidas en los casos en que no hubiera acuerdo sobre su designación...”

2) Artículo 11 (anterior 24)

La oponibilidad del contrato de la sociedad atípica a terceros, creemos que no sería el criterio más adecuado, ya que ello implica ir contra el principio de la tipicidad.

Haber recibido una copia del contrato o estatuto de una sociedad, o haberlo leído, no siempre implica haber tomado conocimiento y entendido los alcances de todas sus cláusulas. Si hoy a más de 30 años de vigencia de la Ley, todavía la jurisprudencia no termina de ponerse de acuerdo con los alcances de muchas de sus normas, ¿podemos hacer oponible una sociedad atípica, que puede contener reglas distintas a todos los tipos conocidos?

Por lo tanto, se propone el siguiente cambio al segundo párrafo:
“En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad, pero el contrato social sólo les puede ser opuesto cuando hayan dado su conformidad en forma expresa

3) Artículo 16 (anterior 31)

El artículo 31 de la actual Ley de Sociedades Comerciales impone a las sociedades comerciales una importante restricción para el desarrollo de las actividades económicas que les son específicas. Esta restricción se ha mantenido invariable en el tiempo pese a la reforma de 1983 (Ley 22.903) y a la creciente tendencia de los negocios a la integración de actividades mediante la concentración o agrupamiento de entidades mercantiles. Asimismo, dicha limitación legal resulta conceptualmente contrapuesta a ciertos regímenes impositivos, promocionales o desgravatorios, que persiguen fomentar determinadas actividades o regiones mediante la suscripción de acciones a cambio del pago o diferimiento del impuesto.

Por otra parte, el pretendido objetivo de la norma de proteger el objeto social, evitando que por medio de un sistema de participaciones, este fuera burlado, en desmedro de la sociedad, los socios y los terceros, no guarda coherencia con la permisibilidad de la Ley para efectuar otro tipo de inversiones, por ejemplo, la tenencia de títulos públicos, moneda extranjera, participaciones en joint ventures, uniones transitorias de empresas, etc.

Según menciona Verón en su tratado de Sociedades Comerciales, página 281, “Más aun, en la vida de las empresas es frecuente advertir algunas operaciones que en un primer análisis “inelástico” parecen incompatibles con el objeto social: v. Gr., la adquisición de acciones emitidas por una sociedad anónima favorecida con regímenes de promoción industrial, que ofrece franquicias impositivas al inversor que resuelve aprovecharlas por los importantes beneficios fiscales que reportan económicamente a la sociedad; o cuando el sistema financiero del medio ofrece una atractiva rentabilidad superior a la de la actividad para la cual se creó la sociedad. En estos casos, como en otros de características similares se enfrenta la probable desviación del objeto social con el interés general del accionista, de la sociedad y de los acreedores.” En opinión de Verón, que compartimos, en tanto esa “desviación” no asuma la forma de habitual, debe prevalecer ese interés general y en tal caso el rigor de la prohibición del artículo 31 debería considerarse decaído, no sólo por las razones expuestas sino también porque se corre el riesgo de violentar los principios de conservación de la empresa y el de salvaguarda del interés societario.

Por las razones mencionadas anteriormente, creemos que este artículo debiera ser eliminado.

4) Artículo 17 (anterior 32)

Teniendo en cuenta la Resolución Técnica N° 21 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (RT 21), cuando una empresa controlada posee acciones de su controlante, es esencialmente lo mismo que si la controlante tuviera sus propias acciones en cartera y, por lo tanto, ésta debe exponer el costo de las mismas como una reducción del patrimonio neto, de la misma forma que en el caso de las acciones propias en cartera. El mismo tratamiento debe seguir la controlada cuando el único activo significativo de la controlante lo constituyese las acciones de la controlada.

Por lo tanto, la norma debería fijar un límite a la participación recíproca determinado en base a las acciones propias que por vía indirecta se adquieren. En este caso, tomando como antecedente al Decreto 677, es razonable fijar un 10% de las acciones propias que se adquieren indirectamente.

Adicionalmente, de manera consistente con nuestra propuesta sobre el artículo 31, debería mantenerse el plazo de seis meses para enajenar las participaciones en exceso.

En consecuencia, el segundo y tercer párrafo deberían modificarse de la siguiente forma:

“Ninguna sociedad puede participar en otra sociedad que, a su vez, sea socia de ella, si por efecto de la participación la participante pasa a poseer en forma indirecta más del DIEZ (10%) POR CIENTO del total de sus partes de interés, cuotas o acciones propias.
Las participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, adquiridas en violación a la prohibición o en exceso de los límites fijados en el párrafo precedente, deberán ser enajenadas dentro de los SEIS (6) meses siguientes a la fecha de la aprobación de cualquier balance general anual del que resulte que el límite ha sido superado. El incumplimiento de la enajenación torna aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 31.

5) Artículo 18 (anterior 33)

No estamos de acuerdo con el cambio incorporado en la definición de control en el inciso 1. Poseer una participación que otorgue los votos para elegir o revocar la mayoría de los administradores, directores o consejeros de vigilancia, no implica tener el control en las decisiones de la Asamblea.

Proponemos que se considere la definición de control establecida en la RT 21, es decir, existe control cuando la sociedad posee una participación por cualquier título que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias (definición contemplada en el actual artículo 33, inciso 1). Se considera que contar con los votos necesarios para formar la voluntad social implica poseer más del 50% de los votos posibles, en forma directa o indirecta a través de controladas, a la fecha de cierre del ejercicio o período intermedio de la sociedad controlante;

Asimismo, también existe control cuando una sociedad posee la mitad o menos de los votos necesarios para formar la voluntad social pero, en virtud de acuerdos escritos con otros accionistas, tiene poder sobre la mayoría de los derechos de voto de las acciones para:

1)  definir y dirigir las políticas operativas y financieras de la emisora, y
2) nombrar o revocar a la mayoría de los miembros del Directorio.

Esta última definición está cubierta en el inciso 2), que prevé el ejercicio de influencia dominante.

A los fines de definir la vinculación entre sociedades, consideramos conveniente utilizar las pautas de influencia significativa establecidas en la RT 21, es decir, tener el poder de intervenir en las decisiones de políticas operativas y financieras de una empresa, sin llegar a controlarlas. Dicha norma presume que una empresa ejerce influencia significativa sobre otra si posee, directa o indirectamente a través de sus controladas, el 20% ó más de los derechos de voto de la empresa emisora, salvo que la empresa inversora pueda demostrar claramente la inexistencia de tal influencia.

Por último, entendemos que el último párrafo del artículo 33 del Anteproyecto pretende contemplar las situaciones de participaciones recíprocas, que implica que por las acciones propias de la controlante en poder de la controlada, ésta no puede votar con esas acciones en las Asambleas de la controlante, ya que deben considerarse como si indirectamente estuvieran en cartera. El párrafo no es claro, por lo que debe ser corregido para contemplar la situación mencionada en nuestros comentarios sobre el artículo 32.

6) Artículo 29 (anterior 62)

a) Responsabilidades por la información.

Deben distinguirse las distintas responsabilidades de los partícipes de la difusión de información acerca de la situación patrimonial o financiera de una sociedad o de los títulos que emita.
Al respecto, deberá tenerse en cuenta que la responsabilidad de la preparación y emisión de los estados contables y de cualquier otra información contable de la sociedad es responsabilidad exclusiva de la dirección de la sociedad. Los auditores externos sólo son responsables por los informes que emiten sobre dicha información, los que deben ajustarse a las normas de auditoría aprobadas por los respectivos Consejos Profesionales y, por lo tanto, deben ser juzgados en el marco de dichas normas profesionales.
De la misma manera, el síndico societario contador público debe ejercer su función teniendo en consideración la Ley de Sociedades Comerciales y las normas profesionales establecidas en la RT 15. Son responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de éstos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias. Para que exista en la práctica la responsabilidad solidaria, debe darse el caso que simultáneamente el Directorio se haya apartado de las normas mencionadas y el síndico no haya ejercido los controles de legalidad y contables que se desprenden de la ley.

b) Alcance.

Dado que todas las sociedades comerciales deben preparar estados contables, los principios básicos a considerar en su preparación deben ser cumplidos por todas ellas. Por lo tanto, no estamos de acuerdo a que los mismos se limiten a las sociedades por acciones y a las de responsabilidad limitada comprendidas en el artículo 299, incisos 2, 5 y 6.

c) Normas a considerar para la preparación de los estados contables.

La exigencia de que los estados contables consolidados se preparen con arreglo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor, debe extenderse también a los estados contables básicos.

7) Artículo 36 (anterior 94)

No estamos de acuerdo que se fije entre las causales de disolución, la existencia de pérdidas que excedan el 75% del capital social integrado o del capital social mínimo que por disposición legal corresponda al tipo o en razón del objeto. Una sociedad puede seguir operando sin problemas a pesar de que su capital se haya reducido significativamente. Por otra parte, la sociedad puede tener aportes no capitalizados y reservas que cubran parcial o totalmente las pérdidas. En consecuencia, consideramos que debe mantenerse el actual inciso 5 del artículo 94, que contempla los casos de patrimonio neto negativo como producto de la pérdida del capital social.

8) Artículo 43 (anterior 148)

No estamos de acuerdo en que se establezca un capital mínimo de $ 15.000,-. Ello limitaría a pequeños inversores iniciar emprendimientos de responsabilidad limitada.

9) Artículo 61 (anterior 186)

Nos parece excesiva la fijación de un capital social no inferior a $100.000.

10) Artículo 66 (anterior 194)

Respecto a la regulación de emisión de acciones para el personal, sugerimos eliminarla del proyecto por exceder la materia propia del derecho societario. Por otra parte, en caso de conservarse: (i) habría que precisar las razones por las cuales se hace referencia a emisión de este tipo de acciones contra ganancias o reservas libres, si luego se establece que los empleados tendrían un plazo de hasta 5 años para su integración y; (ii) la imposibilidad de transferir las acciones durante un plazo de 3 años generaría impugnaciones en la órbita laboral y/o la imposibilidad de recurrir a este mecanismo como una forma de compensación inmediata. Revisar referencia a inciso 3 del artículo 214.

11) Artículo 75 (anterior 216)

No estamos de acuerdo con la restricción establecida para sociedades que hacen oferta pública. No es razonable la duplicación del voto en función de la permanencia en la sociedad y/o de acciones liberadas (por otra parte, si se conservara el concepto de “acciones liberadas” habría que definirlo, ya que no se encuentra aclarado en la norma).

12) Artículo 79 (anterior 220)

No nos parece razonable limitar la compra de acciones del inciso 4 (evitar un daño grave) al 10 % del capital. La limitación a las ganancias y reservas libres es suficiente para cubrir intereses de la sociedad y de terceros.

Si la intención de las últimas disposiciones de este artículo en su inciso 4 fuera la de limitar en el tiempo la tenencia de acciones propias se sugiere eliminar el texto propuesto (a partir de la segunda oración) y directamente fijar esos plazos en el artículo 221.

13) Artículo 87 (anterior 237)

No parece razonable el plazo para convocatoria a Asambleas para sociedades comprendidas en el artículo 299, sugerimos alinear con el resto de las sociedades.

En el caso de asambleas unánimes debe precisarse que la unanimidad es requerida no sólo para la celebración de la asamblea sino también respecto de los puntos del Orden del Día a tratar. Caso contrario, se puede vulnerar la buena fe de un accionista que acepte la celebración y luego se le imponga un tema sobre el que no tenía conocimiento previo y no pueda resolver por falta de información o estudio del tema.

14) Artículo 90 (anterior 240)

En relación con la obligación de informar y responder a las cuestiones planteadas por los accionistas sobre asuntos incluidos en el Orden del Día, no estamos de acuerdo que el presidente no pueda admitir la oposición si lo solicitan accionistas que representen al 25 % del capital social con derecho a voto. Puede haber cuestiones relacionadas con el secreto comercial o industrial que no pueden ceder aún cuando sea requerido por dichos accionistas.

15) Artículo 93 (anterior 245)

Fijación de valor: se sugiere completar la primera oración de este acápite de la siguiente manera:

“Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance publicado o que deba publicarse en un plazo de 30 días en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. A los efectos de determinar el mencionado valor se aplicará sobre el total del patrimonio neto que surja de dichos estados contables el porcentaje de participación del recedente.
El recedente que pretenda un mayor valor, debe someter el diferendo al procedimiento de arbitraje pericial establecido en el artículo 15, a menos que opte por la demanda judicial.”

16) Artículo 96 (anterior 248)

No nos parece apropiada la mención de que la participación del accionista con interés contrario es computada “…a los fines del quorum, pero no para el cálculo de la mayoría requerida para aprobar la resolución". La participación del accionista en tal situación no se debería computar a ningún efecto.

17) Artículo 99 (anterior 251)

Se mantiene el plazo de caducidad de la acción de impugnación de asambleas en 3 meses, lo que resulta exiguo, teniendo en cuenta que en ese plazo es probable que un accionista ni siquiera se entere del acto. Por lo tanto, debería ampliarse dicho plazo.

18) Artículo 103 (anterior 256)

Debido a la velocidad de transmisión de la información y al actual esquema de negocios de los grupos económicos se sugiere eliminar el requisito de que la mayoría de los directores tenga domicilio real en la República Argentina.

19) Artículo 107 (anterior 261)

Debería definirse qué se entiende por utilidad reducida, para lo cual puede tomarse como base la definición dada por la Comisión Nacional de Valores (CNV) en la Resolución General N° 368, y sus modificatorias. Dicha norma establece que es reducida aquella utilidad que represente una rentabilidad sobre el patrimonio neto inferior a la normal en la actividad empresaria, considerando el rendimiento promedio de otras variables de inversión de capital existentes en el mercado. Asimismo, siguiendo dicha norma de la CNV, la prescindencia de dichos límites debe tener como pilar el concepto de retribución adecuada, es decir, aquella que tiene en cuenta las responsabilidades de los directores, el tiempo dedicado a sus funciones, su competencia y reputación profesional y el valor de sus servicios en el mercado.
En consecuencia, proponemos el siguiente cambio:

“...Frente a lo reducido de las ganancias, es decir, cuando representen una rentabilidad sobre el patrimonio neto inferior a la normal en la actividad empresaria, considerando el rendimiento promedio de otras variables de inversión de capital existentes en el mercado. o la inexistencia de ganancias, puede prescindirse de las limitaciones prefijadas para remunerar el cumplimiento de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas, ocasionales o permanentes, por parte de uno o más directores. La aprobación de estas remuneraciones por la asamblea, requiere que su consideración se encuentre incluida como uno de los puntos del orden del día y que la resolución sea circunstanciadamente fundada, para lo cual deberá tener en cuenta las responsabilidades de los directores, el tiempo dedicado a sus funciones, su competencia y reputación profesional y el valor de sus servicios en el mercado.
La asamblea puede remunerar a sus directores que cumplan funciones ejecutivas o técnico-administrativas permanentes, con opciones de compra de acciones de la propia sociedad. A tal efecto su justificación debe estar expuesta en el orden del día y su aprobación debe fijar el precio de las opciones y de las acciones a las que den derecho y el valor a computar que no podrá exceder los límites establecidos a las remuneraciones....”

Adicionalmente, por las razones ya mencionadas anteriormente respecto a las responsabilidades de los síndicos, no estamos de acuerdo que se incluya al síndico en un mismo pie de igualdad que los directores y miembros del Consejo de Vigilancia respecto a las situaciones de insolvencia y restitución de sus remuneraciones en caso que los balances no se hayan ajustado a las reglas y principios aplicables. Cabe reiterar que el síndico no es responsable de la preparación y emisión de los estados contables, por lo tanto, si éstos no se ajustaran a las normas profesionales y legales correspondientes, deberá limitarse a incluir en su informe sobre los mismos las salvedades que correspondan.

Por último, en relación con la obligación de restituir los honorarios mencionada anteriormente, consideramos que la prueba de que no se cumplieron las condiciones establecidas por la ley y el estatuto para su distribución debería estar a cargo de la sociedad o de quienes reclamen la restitución.

20) Artículo 112 (anterior 267)

Se recomienda incorporar la posibilidad de celebrar reuniones fuera del país, en línea con la modernización de la Ley incorporada en el artículo 260; reformulando la primera oración del artículo de la siguiente manera:

“El directorio se reunirá, en la República o en el exterior, si así lo previera el estatuto, por lo menos, una vez cada TRES (3) meses, salvo que el estatuto exigiere mayor número de reuniones, sin perjuicio de las que se pudieren celebrar por pedido de cualquier director. …”

21) Artículo 117 (anterior 275)

No es conveniente recurrir a la demanda judicial para la remoción de los directores, en caso en que la mayoría se obtenga por la imposibilidad de voto del Director en virtud de lo establecido en el artículo 241. Esta necesidad de plantear una demanda generará mayores dificultades de funcionamiento a las sociedades que los beneficios que podría otorgar.

22) Artículo 119 (anterior 277)

La acción social de responsabilidad busca cubrir el daño de la sociedad. No nos parece adecuado que, con base en esta acción, el accionista pueda resarcir su daño individual. Se recomienda eliminar la alternativa propuesta en este sentido (último párrafo del artículo).

23) Artículo 1 “Infracciones” (nuevo)

Consideramos excesiva la fijación directa de multas por cuestiones formales como las detalladas en el Capítulo de infracciones, no dando posibilidad a la sanción de apercibimiento establecida en el artículo 302.

Finalmente queremos señalar que le remitimos adjunto el trabajo compaginado de nuestras Comisiones por si resultara de su interés analizar otros aspectos no incluídos en esta nota.

Saludamos a Ud. muy atentamente.