Publicado: 08/02/2005

II. Análisis de las principales cuestiones

1. Obligatoriedad de la capitalización del ajuste del capital previo a aumentos efectivos de capital

El artículo 1 de la RG 25-04 establece que para la inscripción en el Registro Público de Comercio de aumentos efectivos del capital será obligatoria la previa o simultánea inscripción en dicho Registro de la emisión de acciones liberadas correspondientes al total del saldo de las cuentas del patrimonio neto de "ajuste de capital" y/o "saldo de revalúo contable" y/o similares en los términos del artículo 189 de la ley 19.550, existentes a la fecha de la asamblea de accionistas aprobatoria del aumento efectivo del capital social.

Adicionalmente, el artículo 2 de la RG 25-04 establece que:

• Las acciones liberadas deberán ser de las mismas características y clases de las existentes en circulación.

• El aumento efectivo deberá tener como base la cifra de capital reexpresado inmediatamente consecuente con la emisión de las acciones liberadas.

• Deberá acompañarse certificación suscripta por graduado en ciencias económicas o informe del síndico sobre los saldos del patrimonio neto que se capitalizan.

• También se aplicará en lo pertinente a la inscripción de las reducciones del capital social

Comentarios:

a) Cuando la norma se refiere a aumentos efectivos, entendemos que está cubriendo todo aumento de capital que implique un aumento del Patrimonio Neto, ya sea por integración de dinero o por el aporte de bienes a la Sociedad, en contraposición de los aumentos por emisión de acciones liberadas, que sólo implican una variación cualitativa del Patrimonio Neto, sin que su cifra total se modifique.

b) Según surge de los considerandos de la RG 25-04, esta obligación se determina sobre la base de una supuesta aplicación armónica de las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) que tutelan la propiedad accionaria, concretamente: a) la regla de proporcionalidad del mantenimiento del porcentaje de participación accionaria cada vez que deban emitirse acciones liberadas (art. 189) y b) en el derecho de preferencia de los accionistas a suscribir, ante un aumento de capital, idéntica proporción accionaria que la que detentan (art. 194). En síntesis, a través de dicha obligación se pretende la protección de la igualdad de los derechos de los accionistas, entendiendo que en el caso de darse un aumento efectivo de capital que no fuera suscripto por todos los accionistas en proporción a sus tenencias, aquellos accionistas que no lo suscribieran verían disminuir su participación al no ver actualizada su tenencia nominal.

No compartimos el criterio seguido por la RG 25-04. Primero, porque la obligatoriedad de ejercer el derecho del artículo 189 previo a un aumento efectivo de capital no está establecida en la LSC como una condición necesaria, limitándose ésta a imponer el cumplimiento de la regla de la proporcionalidad ante la eventualidad de ejercer dicho derecho. Segundo, porque la LSC prevé mecanismos tendientes a proteger los derechos de los accionistas que no suscribieran un aumento de capital. Efectivamente, la LSC establece en el artículo 202 la posibilidad de que los aumentos de capital puedan emitirse con prima, que deberá ser fijada por una Asamblea Extraordinaria, lo cual supone un aporte adicional al valor nominal de las acciones suscriptas, de forma tal de equilibrar la situación de los accionistas que suscriben con la de los que no suscriben.

En consecuencia, la fijación de una prima resulta ser en estos casos el mecanismo idóneo para garantizar los intereses que la RG 25-04 pretende proteger. En definitiva, la LSC cubre en forma integral lo que la RG 25-04 pretende cubrir parcialmente, ya que sólo obliga a capitalizar los saldos de Ajuste de Capital Social o equivalentes, pero no las restantes partidas del Patrimonio Neto sobre la que los accionistas que no suscriben tienen también derechos en proporción a sus tenencias (por ejemplo, reservar legales, voluntarias y estatutarias y las ganancias acumuladas).

Por lo tanto, las Asambleas de Accionistas cuando tratan los aumentos efectivos de capital, mediante suscripción a la par, deben justificar el valor de suscripción del aumento. Los accionistas tienen en ese momento el derecho a oponerse si dicho valor afecta sus derechos sobre los restantes rubros del Patrimonio Neto no capitalizados, y el organismo de control podrá objetar todo aumento de capital que no hubiera sido aprobado en forma unánime y en el que se vulneraran dichos derechos.

Cabe destacar, que no siempre todo aumento efectivo de capital debe ser necesariamente suscripto con prima. Por ejemplo, cuando el aumento de capital es suscripto por todos los accionistas en proporción a sus tenencias, se torna irrelevante la emisión con prima, ya que su participación no se ve afectada. Tampoco debería ser una preocupación de la IGJ si a pesar que el aumento no es suscripto por todos los accionistas, el mismo es aprobado por unanimidad, ya sea porque los accionistas que no suscribieron forman parte del mismo grupo económico, o porque no consideran que la emisión a la par afecte sus derechos. De todas maneras, en estos casos, podría la IGJ requerir que haya una adecuada explicación en la Asamblea sobre las razones por las cuales no se emitirá el aumento con prima.

c) En los casos de reducción del capital social, y más allá de nuestra disidencia sobre la obligación impuesta por la RG 25-04, anteriormente desarrollada, no surge ninguna distinción entre las reducciones efectivas de capital (que implican una disminución del Patrimonio Neto) y las que corresponden a absorciones de pérdidas acumuladas (en las que el total del Patrimonio neto no se ve modificado).

En función de los considerandos de la RG 25-04, quedaría claro que dicha obligatoriedad también aplicaría en los casos de reducción del capital por absorción de pérdidas acumuladas (artículos 205 y 206 de la LSC), en la medida que como consecuencia de la misma, quedara un saldo remanente de ajuste del capital. Esto no parece consistente con el orden de imputación de las pérdidas acumuladas previsto en la RG 2-84 y que en la práctica viene aceptando la IGJ. Siguiendo dicha norma, si antes de reducir el capital social deben absorberse las reservas y aportes no capitalizados (que incluyen el Ajuste del Capital), no habría un saldo remanente del Ajuste del Capital que deba ser capitalizado. ¿O la norma pretende incluir no sólo las reducciones del capital social sino también las reducciones implícitas de dicho capital, que se producirían cuando se utiliza el ajuste del capital para absorber pérdidas acumuladas? Esto debería aclararse.

2. Obligatoriedad de distribuir los resultados no asignados positivos

El artículo 4 de la RG 25-04 establece que las asambleas de accionistas que deban considerar estados contables de cuyo estado de resultados y resultados acumulados resulten saldos positivos susceptibles de tratamiento conforme a los artículos 68 (distribución de dividendos), 70, párrafo tercero( constitución de otras reservas que la legal), 189 (cumplimiento de la regla de proporcionalidad en los casos de emisión de acciones liberadas) ó 224 (distribución de dividendos en base a ganancias realizadas y líquidas) de la LSC, deberán adoptar resolución expresa en los términos de las normas citadas, a cuyo fin deberán ser convocadas para realizarse, en su caso, en el doble carácter de ordinarias y extraordinarias y prever especialmente en su orden del día el tratamiento de tales cuestiones.

Si bien dicho artículo no es suficientemente claro, una lectura conjunta del mismo con los considerandos de la norma permite entender que las asambleas de accionistas deberán resolver indefectiblemente la distribución de los resultados no asignados, no pudiendo acumular en dicha cuenta ningún saldo para el ejercicio siguiente al de los estados contables del cual surjan.

Adicionalmente, en dichos considerandos se hace referencia a que la utilización de la cuenta o rubro "Resultados no asignados" constituye una creación de las normas contables profesionales (mencionándose expresamente a la Resolución Técnica N° 9 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, que fue adoptada desde su origen por nuestro Consejo Profesional). Más aún, en uno de los apartados se menciona que "...el mantenimiento de los resultados positivos de los ejercicios sociales en calidad de "no asignados" o la impostación de invenciones contables como la denominada "cuenta nueva", "ejercicio futuro" o similares, no sólo no hallan respaldo en las disposiciones de la ley de sociedades, sino que resultan incompatibles con preceptos expresos de ella..."

Comentarios:

a) La obligatoriedad de distribuir la totalidad de los resultados no asignados no está contemplada en la LSC. Esta norma prevé la existencia de utilidades de ejercicios anteriores como rubro de los estados contables, lo que implica que admite la posibilidad de que los resultados acumulados no sean distribuidos más allá de la obligación de constituir el monto de reserva legal requerido por el artículo 70 de la LSC. A continuación exponemos las razones que sustentan nuestra posición:

i) En el artículo 63, bajo el título de "Balance" se detalla la información que éste debe incluir, y en el punto II.c) de dicho artículo concretamente se mencionan "Las utilidades de ejercicios anteriores y en su caso, para deducir, las pérdidas". Vale decir, que la LSC claramente admite que los accionistas no están obligados a distribuir la totalidad de las utilidades, y lo que requiere en estos casos es que se las incluya en un rubro específico.

ii) En el artículo 64 de la LSC, punto II., en virtud de la reforma de la LSC por la Ley 22.903, se indica que "El estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del patrimonio neto. En él se incluirán las causas de los cambios producidos durante el ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio neto". En los considerandos de la Ley 22.903 se indica lo siguiente: "respecto del art. 64 se sustituye el ap.II reemplazándolo con el estado de evolución del patrimonio neto, conforme la norma técnica de presentación ya adoptada por la Comisión Nacional de Valores". Este organismo había emitido en relación con la presentación de estados contables la Resolución General N° 59/80, que contemplaba como rubro del Estado de Evolución del Patrimonio Neto a los "Resultados no Asignados", definiéndolos como aquellas ganancias o pérdidas acumuladas sin asignación determinada.

iii) En el artículo 261 de la LSC se consideran diversos límites y porcentajes en relación con el monto máximo de las retribuciones al Directorio, que van desde el cinco por ciento (5%) cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. Por lo tanto, también en este artículo queda claro que la distribución de las utilidades acumuladas es una atribución exclusiva de los accionistas.

iv) El artículo 70 de la LSC sólo obliga a constituir una reserva legal y hasta cubrir el 20% del capital social. Admite la constitución de otras reservas pero no obliga a hacerlo. Vale decir que, los accionistas podrían decidir, una vez cubierta la reserva legal, mantener las utilidades acumuladas sin reservar, según comentamos anteriormente dentro del rubro Resultados No Asignados".

v) Adicionalmente, la existencia del rubro "resultados no asignados" o similar, aparece en los estados contables de nuestro país desde hace incontables años y existe en la legislación comparada de los países más desarrollados desde el punto de vista de la presentación de información contable, así como en la de sus organismos de fiscalización. Como ejemplo histórico en nuestro país, podemos señalar el que fue denominado "Fórmula oficial de balance", el Decreto N° 9795/54, que dentro del capítulo Capital, Reservas y Resultados ya incluía el saldo de Utilidades o pérdidas del ejercicio anterior, al cual se adicionaba (o restaba) el saldo del ejercicio. Entre los organismos de fiscalización de otros países podemos citar la Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos de Norteamérica.

vi) La inclusión del rubro "resultados no asignados", se encuentra expresamente prevista en numerosas resoluciones de la Inspección General de Justicia (RG 1-73, RG 12-86, RG 5-88 y RG 3-03, por citar sólo algunas), así como la de otros organismos existentes en el país, como la Comisión Nacional de Valores, el Banco Central de la República Argentina, la Superintendencia de Seguros, entre otros, los que han convalidado esta práctica de "transferencia a cuenta nueva" o "transferencia a nuevo ejercicio" de las ganancias de un ejercicio contable. Vale simplemente mencionar en el pasado, la Resolución N° 1/73, dictada por la Inspección General de Personas Jurídicas como consecuencia de la Ley N° 19.550, que establece un modelo de estados contables y que incluye en el capítulo de Patrimonio neto el rubro "Resultados acumulados", luego descripto en sus movimientos en el estado que requería en sus primeros tiempos la ley de sociedades comerciales, que era el de resultados acumulados, con posterioridad ampliado al estado de evolución del patrimonio neto como consecuencia de la reforma de la LSC por la Ley 22.903, según comentamos anteriormente, y adoptada luego por ese Organismo en su Resolución General N° 12/86.

vii) La RG 5-88 de la IGJ, requiere que los estados contables de las sociedades por acciones nacionales y las sociedades constituidas en el extranjero que hagan en el país ejercicio habitual de sus actos comprendidos en el objeto social, establezcan sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, con excepción de las comprendidas en la ley 21.526 de entidades financieras y en la ley 20.091 de entidades de seguros, deberán realizarlos confeccionados de conformidad con las Resoluciones Técnicas 8 y 9 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, aprobadas por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal, en los aspectos no previstos expresamente en normas legales o reglamentarias y las establecidas por la autoridad de control. Dichas resoluciones técnicas, prevén la existencia de un rubro de "resultados no asignados", particularmente, la RT 9, Capítulo V.B.3, siguiendo a la definición dada por las normas de la CNV, los define como "aquellas ganancias o pérdidas sin asignación específica".

b) La mención a la RT 9 en los considerandos, merece un capítulo aparte, dado que en éste punto al referirse a la definición de los resultados no asignados mencionada anteriormente en 1.a) vii) indica que "….definición ésta que carece no sólo de respaldo legal sino que colisiona expresamente con lo dispuesto por los artículos 66, incisos 3 y 70 de la LSC , siendo del caso señalar que las normas técnico-contables no son de rango similar al de las legales ni tampoco vinculan la potestad reglamentaria de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA sino en la medida en que sean receptadas para integrarla". Asimismo, más adelante, los considerandos indican que: " ….Se vulnera asimismo la claridad, veracidad y transparencia del balance y la exigencia de que la reserva tenga aplicación a un fin determinado en su actuación como capital en giro….". Al respecto caben los siguientes comentarios:

i) Por lo mencionado en 1.a) vii), la RT 9 ha sido expresamente adoptada por la RG 5-88 de la IGJ. Por lo tanto, no puede decirse que carece de rango legal.

ii) También cabe recordar en relación con las normas contables profesionales, que el artículo 13 de la ley nacional N° 20.488 establece que en la emisión de dictámenes, los contadores públicos deberán aplicar las normas de auditoría aprobadas por los organismos profesionales cuando ello sea pertinente. De lo anterior se desprende que todos los consejos profesionales están facultados por ley para sancionar normas de auditoría y, en consecuencia, para dictar las normas contables profesionales que sirven como punto de referencia (dentro de la jurisdicción territorial correspondiente) para la emisión de dictámenes. Por lo tanto, las normas contables profesionales poseen similar jerarquía normativa que las emanadas de la IGJ, desde que una ley en sentido formal es la que habilita su dictado. Y ello, por cierto, sin olvido de la especialidad de unas y otras.

iii) Tampoco puede decirse que vulnera la claridad, veracidad y transparencia del balance, ya que en este punto éste se limita a reflejar las decisiones asamblearias, que no surgen de las normas contables profesionales, y en tal caso han aparecido en las propuestas de los accionistas por la participación de profesionales en otras disciplinas más que por la de los graduados en ciencias económicas.

iv) No apreciamos que la definición de los resultados no asignados colisione con lo requerido en el artículo 66, inciso 3, que requiere que en la memoria se expliquen las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente. Entendemos que la fundamentación corresponde sólo cuando se constituyen reservas. Tampoco que colisione con el artículo 70 de la LSC, que en adición al monto de reserva legal dice que podrán constituirse otras reservas, pero no obliga a hacerlo.

c) Según mencionamos en b), los considerandos de la RG 25-04 pretenden quitarle rango legal a la RT 9, pero luego al tratar sobre los aportes irrevocables reconoce su rango legal al indicar que: " ,.. de acuerdo con la Resolución Técnica N° 9 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, aprobada por la Resolución General I.G.J. N° 5/88……". Esto resulta a todas luces incongruente.

3. Tratamiento de las pérdidas acumuladas

El artículo 4 de la RG 25-04 establece que las asambleas de accionistas que deban considerar estados contables de cuyo estado de resultados y resultados acumulados resulten saldos negativos de magnitud que imponga la aplicación, según corresponda, de los artículos 94, inciso 4, 96 y 206 de la LSC, deberán adoptar resolución expresa en los términos de las normas citadas, a cuyo fin deberán ser convocadas para realizarse, en su caso, en el doble carácter de ordinarias y extraordinarias y prever especialmente en su orden del día el tratamiento de tales cuestiones.

Adicionalmente, se indica en los considerandos que los aportes irrevocables a cuenta de futura suscripción de acciones deben tratarse como si fuera capital desde el momento mismo en que son efectuados y, por lo tanto, que deberán jugar contra las pérdidas acumuladas de la Sociedad. Concretamente, se indica que las pérdidas ocurridas con posterioridad al aporte sean soportadas equitativamente tanto por los accionistas como por quienes efectuaron los aportes irrevocables, en proporción a los aportes efectuados.

Comentarios:

a) Según los comentarios mencionados en 1) en relación con el tratamiento de las reducciones del capital por absorción de pérdidas acumuladas, resulta necesario que la IGJ aclare el orden de imputación de dichas pérdidas, dada la importancia que ello tiene para definir eventualmente la necesidad de capitalizar el ajuste del capital. En este sentido, teniendo en cuenta la RG 2-84 y las normas contables profesionales, un posible orden de imputación sería:

1) Ganancias reservadas voluntarias y estatutarias, excepto la reserva por revalúos técnicos (que en virtud de la RG 6-80 sólo podrá ser considerada para establecer la situación de la sociedad frente a los artículos de la LSC mencionados anteriormente).

2) Reserva legal.

3) Aportes irrevocables, si existe consentimiento del aportante.

4) Primas de emisión.

5) Ajuste del Capital.

6) Capital social.

b) Dado que quien efectuó un aporte irrevocable no goza de los derechos de accionista hasta tanto dicho aporte sea capitalizado, creemos que se vulnerarían sus derechos si una Asamblea dispusiera sin su consentimiento la utilización de su aporte para absorber las pérdidas acumuladas. Si el objetivo de la norma es que los aportes cubran las pérdidas frente a las situaciones previstas en los artículos 94 y 206 de la LSC, estamos de acuerdo con ello, tampoco vemos un problema si se capitaliza el aporte previamente a dicha absorción, salvo que el aportante preste su consentimiento para que su aporte se destine a absorber directamente las pérdidas acumuladas.

4. Tratamiento de los aportes irrevocables a cuenta de futuras suscripciones de acciones

La RG 25-04 establece requisitos bastante estrictos y detallados para la contabilización de aportes irrevocables, que probablemente llevará a que en casos excepcionales una sociedad encare este procedimiento. A manera de resumen señalamos los principales requisitos:

Requisitos para su contabilización dentro del Patrimonio Neto:

• Deberán ser integrados en efectivo, ya sea en moneda nacional o extranjera.

• Podrán ser efectuados por accionistas o terceros.

• Deberán ser aceptados por el Directorio de la Sociedad, e integrarán el Patrimonio Neto a partir de la fecha de dicha aceptación.

• Deberán ser capitalizados dentro de los 180 días corridos desde la aceptación del aporte por el Directorio de la Sociedad.

• Deberá existir un acuerdo escrito, que debe cubrir los requisitos contemplados en la RT 17, y algunos adicionales previstos en la RG 25-04, destacándose, la inclusión del valor patrimonial proporcional de las acciones en circulación y si las nuevas acciones se emitirán con o sin prima de emisión, determinándose en caso afirmativo el valor de dicha prima o bien el mecanismo de determinación de la misma.

• No pueden devengar intereses, salvo en el caso de restitución si correspondiere ésta.

Restitución de los aportes:

• La restitución de los aportes estará sujeta al régimen de oposición de acreedores contemplado por los artículos 204 y 83, inciso 3º, último párrafo, de la ley 19.550, y el plazo cierto de dicha restitución, que no podrá ser inferior a 15 días, si no hubo oposición, o 20 días adicionales al anterior plazo si hubo oposiciones.

• Transcurrido el plazo de 180 días sin haberse resuelto su capitalización, el aporte tiene derecho a su restitución, registrándose a partir de ese momento como un pasivo subordinado.

• Los estados contables de las sociedades que hayan recibido aportes irrevocables cuya restitución haya quedado expedita, deberán contener nota con referencia al trámite de dicha restitución, la cual deberá indicar publicaciones efectuadas, acreedores oponentes y sus montos, tratamiento dado a las oposiciones y en su caso fecha y monto de la restitución si se hubiere cumplido.

Requisitos para su capitalización:

La solicitud de inscripción del correspondiente aumento de capital deberá ir acompañada de una certificación contable de la composición y cuantía del patrimonio neto de la sociedad a la fecha de aceptación del aporte irrevocable, incluyéndose a éste.

Concepto de capital:

Mientras los aportes irrevocables permanezcan contabilizados en el patrimonio neto, su importe será computado en el capital nominal a los efectos de las normas que fijan límites o relaciones entre las participaciones y el capital social.

Alcance de la RG 25-04:

El artículo 13 de la RG 25-04 establece que las condiciones para la capitalización de aportes irrevocables a cuenta de futura suscripción de acciones (particularmente la obligación de capitalizar dichos aportes dentro de los 180 días de efectuados) se aplicará a aquellos aportes cuyo acuerdo escrito sea de fecha posterior a la de entrada en vigencia de la presente.

Comentarios:

a) En cuanto a los requisitos para la contabilización de los aportes irrevocables dentro del Patrimonio Neto, parecen excesivos si se tiene en cuenta que se fija un plazo bastante corto para su capitalización.

b) Compartimos la necesidad de fijar un plazo para su capitalización. El plazo de 180 días es uniforme con el fijado por la Comisión Nacional de Valores, pero creemos que en el caso de la sociedades cerradas sería más práctico que la fecha límite fuera la próxima Asamblea Anual que la Sociedad deba realizar con posterioridad a la aceptación del aporte por parte del Directorio, de acuerdo con los términos legales.

c) De acuerdo con el artículo 7 de la RG 25-04, la consideración de los aportes irrevocables como parte del capital nominal está circunscripta sólo a los casos en se fijan límites o relaciones entre las participaciones y el capital social, concretamente, los artículos 31 y 32 de la LSC, es decir, no aplica para definir si la sociedad está comprendida en el artículo 299, inciso 2, de la LSC. Para esta última definición se debería seguir utilizando solamente el capital nominal.

d) Como está redactada la norma debe interpretarse que los aportes irrevocables efectuados con anterioridad a la vigencia de la RG 25-04 no requieren como condición necesaria su capitalización en el plazo de 180 días. Cabría interpretar que el resto de las condiciones de la norma para su registración como Patrimonio Neto son aplicables. Esto requiere de una clarificación de la IGJ, dada los importantes efectos que puede tener.

e) Si bien la norma requiere como condición para la registración de los aportes irrevocables dentro del Patrimonio Neto su integración en efectivo, debería considerarse que este requisito también se cumple cuando se capitalizan pasivos financieros (en el entendimiento que los fondos ya ingresaron a la Sociedad en oportunidad de contraer el pasivo). De todas maneras, esto también requeriría de una aclaración del la IGJ.

III. Conclusión final

Consideramos que sería conveniente, más allá de los criterios fijados en la RG 25-04 que no compartimos, proponer a la IGJ que se clarifiquen lo antes posible los temas mencionados en este informe que podrían admitir distintas interpretaciones, de manera tal de eliminar las incertidumbres que dicha norma ha generado en las sociedades como en los profesionales que deberán aplicarla.