Impuesto a las ganancias. Deudores incobrables - Parte 2

Dr. C.P. Eduardo M. Gil Roca

El decreto también introduce, como decíamos, una modificación relativa a los créditos garantizados, donde frente a jurisprudencia que decía: si el crédito está o no está garantizado total o parcialmente, eso no altera que sea un crédito. Y si se cumplen los índices de incobrabilidad, es incobrable. Y como tienen una garantía, si algún día lo cobrás más rápido porque tiene una garantía, ese día habrá un recupero deudor incobrable y se pagará el impuesto a las ganancias correspondiente. Frente a eso, y a efectos de evitar que la situación se le siguiera reproduciendo en otros ejercicios fiscales, lo que el decreto dice es: la parte atribuible al monto garantizado puede deducirse sólo si se ha iniciado juicio de ejecución, con lo cual, de un crédito total, si hubiera una parte garantizada y una parte no garantizada, la porción no garantizada sería deducible con los índices de incobrabilidad que tiene establecidos el decreto, y la porción garantizada sólo si hubiésemos iniciado un juicio de ejecución.

La realidad es que es una mala fórmula, porque por un lado uno puede ir planteando muchas situaciones que no están suficientemente previstas, por ejemplo: si yo tengo un esquema de garantía cuya modalidad de ejecución no es un juicio ejecutivo (como pasa con algunas garantías personales), ¿cómo hago para verificar este requisito como para considerar incobrable la porción garantizada del crédito? Esto pareciera querer dejarnos ver que cuando se hizo la reglamentación con este sentido, se estaba pensando en determinado tipo de garantías (como por ejemplo pudieran ser las hipotecarias), cuya modalidad de materialización de reclamo al deudor pasa por el juicio de ejecución. Pero hay algunas garantías personales, sobre todo las creditorias, o la firma o los créditos de documentos personales que no siempre el trámite es un juicio ejecutivo; puede haber un sistema de protesto, puede haber un sistema de embargos, puede haber otras modalidades de ejecución de las garantías que no necesariamente sean en juicio de ejecución, e igualmente son créditos garantizados, ¿no? Con lo cual, el camino que tendremos es interpretar que este requisito es sólo exigible para las modalidades de garantía que son ejecutables a partir de un juicio de ejecución, y en cuyo caso el resto de las garantías no entra en esta restricción ni son un deudor cualquiera, que en tanto cumpla el índice de incobrabilidad es considerado deducible; o hacer una interpretación un poco más restrictiva, que sería buscar el símil del juicio de ejecución para ese tipo de garantía personal que tengamos en el crédito garantizado de que se trate, y ver cuál es la acción judicial que se puede hacer para materializar esa garantía y exigirla como requisito para deducirnos la porción garantizada de ese crédito, pero son los dos caminos que por lo menos hasta ahora nos deja como para interpretar la norma. Quizás basados en la jurisprudencia que existía antes de esta norma, la primera interpretación que es un poco más generosa para nosotros, pueda no ser tan irrazonable, ¿no?

Y en este contexto se introduce finalmente el D. 348/03. En realidad lo que tenemos es que el D. 2442/02, como ustedes ven, vino a precisar más algunas cuestiones, pero el efecto final de ese decreto es que es más restrictiva la deducción de deudores incobrables. Esa es la verdad, es decir: cuando uno se enfrenta a la situación concreta de definir cuándo un deudor es incobrable o no y la compara antes del D. 2442/02 y después, la suma de las modificaciones introducidas es que es más difícil considerar a un crédito como incobrable. Eso, sumado al contexto económico que todos conocemos del 2002 y del 2003, podría conducir a que muchas empresas, para poder deducirse créditos, que al menos en este contexto económico son incobrables (económicamente hablando), pudiéramos considerarlos como tales fiscalmente; bueno, hubiera que iniciar acciones judiciales de cobro, pedidos de quiebra, en fin: articular los ya tan rigurosos índices de incobrabilidad que nos han quedado dentro del decreto reglamentario.

Con lo cual apareció el D. 348/03, del cual lo que yo les sugeriría como para una evaluación más completa del tema, y cuando estén tomando las decisiones (si bien imagino seguramente que algunas decisiones ya con relación a este decreto han tomado, pero digamos que es un decreto que tampoco agota su aplicación en este ejercicio vencido, sino que tiene todavía un ejercicio más), lo que les sugeriría es que hagan una lectura general con los considerandos del decreto, porque si bien quizás esto no resuelva las dudas de interpretación, por ahí clarifica cuáles son las dudas de interpretación que tenemos frente al decreto. Los considerandos específicamente refieren a la situación que es de dominio público, que, digamos, cesar los pagos lo han cesado innumerable cantidad de compañías durante el año 2002 y el 2003 (pero esencialmente durante el año 2002), y que si se exigieran a rajatabla los índices de incobrabilidad, para deducirse el crédito todos tendríamos que estarnos iniciando acciones judiciales entre todos nosotros, o pidiéndonos la quiebra respectivamente, con lo cual habría una situación de cierta conmoción o caos comercial, a partir de un requisito o de una reglamentación que es solo exigida desde el punto de vista fiscal, no es que estuviéremos realizando esas acciones con el ánimo efectivo de encauzar judicialmente a nuestro deudor para que nos pague, porque seguro que estamos iniciando, como pasa en las generalidades de los casos, algún mecanismo de renegociación privada para ver como se reestructuran las deudas de todos.

Entonces lo que de alguna manera el decreto dijo es: bueno, hay un periodo de excepción en el cual no podemos exigir el cumplimiento tan riguroso de aquellos requisitos, porque va a obstaculizar el normal desenvolvimiento comercial de todo el mundo. Si ustedes piensan, esta disposición no es irrazonable, y además tiene antecedentes, porque durante buena parte del año 2002 tuvimos suspendida íntegramente la ley de concursos y quiebras.

Ustedes recordarán las famosas discusiones con el Fondo Monetario sobre hasta cuando uno podía prorrogar o no prorrogar el inicio de las quiebras y demás, con lo cual fíjense cuál era el punto de irrazonabilidad a que nos conducía el decreto anterior de ganancias, el D. 2442/02: me exigía que hiciera algo para poder deducírmelo como incobrable que estaba suspendido normativamente en ese período fiscal, ¿no es cierto? Es decir: yo no le podía pedir la quiebra (o en realidad el pedido no tramitaba, que es lo mismo). Con lo cual había, de alguna, que receptar esa realidad. Y el decreto lo que plantea es el restablecimiento en forma excepcional y por determinados periodos fiscales, los que finalicen entre el 31 de diciembre de 2002 y 31 de diciembre de 2003, el índice de cesación de pagos al que –digamos- habían vapuleado con la reglamentación anterior. Habían dicho que era impreciso, vago y que no lo podían seguir dejando en el decreto reglamentario, entonces en aquel momento se lo sacó, y ahora se lo trae nuevamente a consideración como para contemplar en ese índice el supuesto de excepcionalidad que hay en esta situación económica que se da en estos ejercicios fiscales, ¿no?

El decreto, como les decía yo, en la parte de los considerandos da toda la sensación de avanzar hacia un; bueno, durante dos ejercicios fiscales, en tanto no te hayan pagado, haya entrado en cesación de pagos (que tampoco lo definen los considerandos), pero podrá considerarse provisoriamente este índice como índice de incobrabilidad, dando una sensación más bien de amplitud de la consideración de cuál es el índice que está introduciendo. Después, la parte dispositiva del decreto no es tan precisa, y pudiera ser interpretada, y la verdad que la lectura más rigurosa de cómo ha quedado redactado pudiera ser interpretado de una manera muy restrictiva, porque no nos dice específicamente cuándo hay cesación de pago y uno tendría que estar o infiriendo que esa cesación de pago deriva de haber impulsado medidas extrajudiciales de cobro, o alguien podría interpretar que no: que cesación de pagos es un concepto en sí mismo, y que además de que está en cesación de pagos yo tengo que haber impulsado medidas extrajudiciales de cobro, que es un poco la discusión interpretativa que está generando el D. 348/03.

La realidad es que no es una cuestión suficientemente zanjada ni clara, ni mucho menos, y sobre esto vamos a volver en un par de transparencias, pero la idea es que los dos caminos de interpretación que nos deja el D. 348/03 son: se introdujo de nuevo cesación de pagos. Recuerden que dijimos que cesación de pagos antes la habían sacado porque decían que no tenía un contenido concreto, y ahora cuando lo introdujeron tampoco hay una definición muy precisa, entonces alguien puede interpretar: no, el Poder Ejecutivo no puede ser tan tonto de introducir algo que antes me dijo que no tenía contenido, con lo cual hay que buscarle el contenido dentro de aquello que introdujo el D. 348/03.

O sea: la definición tiene que estar ahí, sino es un acto sin sentido. Y en ese sentido la interpretación sería que hay cesación de pagos si el acreedor no ha pagado y le he iniciado medidas extrajudiciales de cobro, que sería una interpretación muy laxa y muy amplia de cesación de pagos. Se parecería demasiado a mora más reclamos, que es un concepto que nunca se ha admitido fiscalmente. Quizás los que interpreten con ese alcance el decreto dirán: bueno, porque nunca pasó lo que pasó en el 2002 y en el 2003, y cuando lees los considerandos te están diciendo que el 2002 y el 2003 no se parece en nada al resto de la historia económica de este país. Es una interpretación, un camino de interpretación, pero que seguramente no es el único, desde ya, y es previsible que no sea el que sigan las autoridades fiscales.

Y vamos a repasar por que podría tenerse una interpretación mucho más restrictiva y no ser para nada irrazonable. Si repasamos lo que nos queda de los dos decretos, es, por un lado, que el listado de índices de incobrabilidad ahora es taxativo, que los créditos garantizados ya no son considerados como créditos comunes a los fines de la deducción de la incobrabilidad, sino que aparece el concepto de juicio de ejecución, que no está definido, como un requisito para poder considerar incobrable la porción garantizada del crédito. Y, por otro lado, que sigue sin definirse normativamente, aún cuando pareciera ser el temor de las especificaciones que tienen los índices, que los procesos de mediación siguen sin ser reconocidos y no hay voluntad de reconocerlos como fenómenos que permitan sostener la incobrabilidad, sobre todo por la referencia al inicio de la acción judicial, cuando en la mayoría de los casos la mediación puede no ser judicial. La transparencia anterior representaría los problemas generales que nos deja el D. 2442/02 para cualquier ejercicio fiscal en los que este decreto rigiera; y por último, tenemos los decretos en los ejercicios fiscales, en los cuales además de regir el D. 2442/02, rige en forma excepcional y provisoria el D. 348/03, en el cual, como dijimos, lo que hicieron fue reimplantar el concepto de cesación de pagos sin hacer una definición muy precisa del mismo, incorporando el aditamento de que tiene que haber habido un reclamo extrajudicial al deudor.

Si uno interpretara, no en el sentido que yo propuse o, más que propuse, expliqué como un camino posible, el D. 348/03, es decir, que tengo todas las respuestas dentro del decreto y que cesación de pagos tengo que sacarlo de lo que es la letra del D. 348/03, es decir que cesación de pagos sería mora más reclamo extrajudicial, que es una interpretación, como yo les digo, muy generosa de la norma, pero que es una interpretación que en el contexto económico que alguien podría seguir, y después tendremos que quedar sujetos a cuál será la interpretación jurisprudencial final del asunto, sobre todo con el agravante de que estas cuestiones van a ser resueltas por la jurisprudencia dentro de 5 o 6 años, donde quizás hoy entendemos todos el contexto económico dentro del cual fue dictado ese decreto...

Sin lugar a dudas, esta es una experiencia que no vamos a olvidar en 5 o 6 años, con lo cual alguien recordará algo de todo lo que ha pasado en el 2002 y el 2003, pero es cierto que la sensación que nos dejan los acontecimientos económicos es muy distinta cuando están transcurriendo que cuando son evaluados a posteriori, con lo cual alguien podrá, llegado el momento, hacer una lectura más fría de la letra del decreto, y el decreto no dice exactamente eso que yo acabo de decir, si bien uno lo puede conducir a que nos ayude a decir algo parecido a eso. Entonces, si tuviéramos en aquel momento que definir que hemos aplicado el índice, y que cesación de pagos requiere una definición que no está en el D. 348/03, vamos a tener muchos problemas, porque cesación de pagos no es un concepto tan fácilmente definido en el conjunto de las ramas de derecho.

Si bien todos recordarán que en concursos y quiebras el estado de cesación de pagos es lo que presupone la falencia concursal y la declaración de concurso supone la cesación de pagos, o la declaración de la quiebra supone la cesación de pagos, lo cierto es que la cesación de pagos como tal, en ausencia de concurso o quiebra, que tiene su propio índice de incobrabilidad, con lo cual en nada nos ayudaría si nos dicen que cuando quisieron introducir cesación de pagos lo hicieron con el alcance de la ley de concursos y quiebras, porque nos estarían remitiendo a índices tasados, que tienen ya su propia definición de cuándo corresponde deducirlos como incobrables, y que además los considerandos de ese decreto decían que precisamente lo que querían era que no tuviéramos que pedirle a todo el mundo la quiebra para poder deducirnos el crédito. Por lo cual, pareciera que no debiéramos tener que necesariamente ir allí para encontrar la definición de cesación de pagos.

Si buscamos qué es cesación de pagos en el derecho comercial, como les digo: no es una cuestión suficientemente clara. Hay distintas corrientes doctrinarias: algunos sostienen que cesación de pagos es muy parecido a una mora más o menos amplia (que es una corriente minoritaria), y después están los que tienen una interpretación un poco más estricta, que se parece a aquella que asume la ley de concursos y quiebras, pero que es un estado de impotencia patrimonial generalizado con el conjunto de obligaciones que tiene un deudor. Si tomamos esta segunda interpretación, y frente a esto un solo pequeño comentario: la ley de concursos y quiebras no dice qué es cesación de pagos, dice qué hechos suponen un estado de cesación de pagos. Cuando ustedes leen esos hechos, hay de lo más variado, y queda a apreciación judicial. Por eso muchas veces pasa que efectivamente un acreedor pide la quiebra de su deudor, y lo hace sobre la base, obviamente, de algún crédito concreto incumplido. Y cuando el juez tiene que evaluar si eso es suficiente para decir que hay estado de cesación de pagos, aunque sea uno de los elementos que estaban en ese artículo de la ley de concursos y quiebras que de alguna manera enumera supuestos que pudieran significar cesación de pagos el juez tiene que hacer una valoración integral de esa obligación en el contexto de las obligaciones que tiene el deudor porque le va a declarar la quiebra o lo va a sujetar a un proceso de declaración de quiebra.

Y en innumerable cantidad de ocasiones, y hay jurisprudencia comercial muy significativa frente a eso que dice: bueno, este es un incumplimiento patrimonial significativo, relevante, sostenido en el tiempo, pero insuficiente para considerar que hay un estado de impotencia generalizado, y entonces no le declaro la quiebra. Por ejemplo ocurre mucho con los cheques y con los créditos personales y de ese tipo, con lo cual cesación de pagos no es un concepto que esté precisado, y este es un poco el problema. Volvemos un poquito para atrás: si nos atenemos a esta corriente de interpretación mayoritaria en el derecho comercial, que entiende que la cesación de pagos es un estado más bien general del patrimonio de un deudor, vamos a tener problemas, porque para considerar que hay cesación de pagos en aquellos clientes de nuestro cliente que queremos considerar que hay incobrabilidad, porque no va a ser tan fácil encontrar un estado de incumplimiento general.

Incluso en ocasiones ustedes recordarán que durante el año 2002 muchas empresas de envergadura anunciaron públicamente que habían cesado el pago de sus obligaciones, es decir: se declaraban en default, que es un instituto muy extraño, porque no supone una declaración de la propia quiebra, sino una comunicación a todo el mundo de que está en severos problemas para pagar. Pero incluso aquellos que se declararon en default, no hicieron default. Es decir: incumplieron determinados compromisos, como el país, que hizo default pero sobre determinadas cosas, y otras cosas las ha seguido pagando, por ejemplo, los sueldos los sigue pagando; bien, mal, como sea, pero los sigue pagando; algunos títulos públicos los sigue pagando, los de la deuda interna pesificados, no paga los de la deuda externa. Con las empresas que se declararon en default pasa más o menos lo mismo: a los acreedores comerciales les ha seguido pagando. Seguramente lo que no están pagando es alguna obligación negociable en moneda extranjera, o todas las obligaciones negociables que tiene en moneda extranjera, o todos los compromisos bancarios en moneda extranjera; pero seguro que todos los demás compromisos los viene pagando regularmente, porque sino lo hubieran llevado al procedimiento de la ley de concursos y quiebras. Con lo cual tampoco es una definición que nos ayude mucho, porque al final de cuentas nos puede terminar llevando nuevamente a la ley de concursos y quiebras, que se supone que no tendríamos que ir ahí a buscar la solución, porque sino se supone que no tiene sentido la excepción especial del D. 348/03.

Así, como ven, no es una situación en la cual uno pueda predecir concretamente que quisieron hacer con el D. 348/03. Los considerandos pareciera que quisieron generar una deducción masiva de todas las situaciones de morosidad: total, esto es por dos años y después vemos, con lo cual alguien podría sostener que incluso esta deducción en esa interpretación es provisoria, es por dos años, y después habrá que ver si esos créditos fueron finalmente cobrados, o si sin haber sido cobrados en ese momento tienen algún índice de incobrabilidad o habrá eventualmente que recuperarlos (un camino de interpretación, si uno se atañe a los considerandos). En cambio si se amaña la parte literal, la verdad es que nos dejaron de nuevo con la cesación de pagos en soledad, y no nos la definieron, con lo cual, o asumimos una definición dentro del D. 348/03, lo que es un poco riesgoso; o recurrimos a la definición más generalizada del derecho comercial, que la verdad que no nos va a servir para mucho. Entonces, es una disyuntiva compleja y la única sugerencia que uno le puede hacer, por la experiencia de discutir estos temas con el Fisco (no este tema, sino el conjunto de los temas de incobrables) es que tratemos de hacer la interpretación más razonable en las circunstancias y sobre todo acreditar la prueba desde un primer momento.

Ustedes saben que discutir dentro de 5 años por qué dijimos que tal estaba en cesación de pagos, si no extremamos los medios para por lo menos colectar ahora algún medio de probanza, nos va a ser muy difícil y nos vamos a terminar quedando amparados en explicar que el 2002 y el 2003 fue ciertamente un desastre, y que por eso lo deducimos. Pero la verdad es que pudiera ser una posición de defensa muy endeble, con lo cual la sugerencia es: habrá que tomar un camino de interpretación, y esa interpretación hagámosla lo más razonable posible, pero fundamentalmente acompañemos, juntemos desde ahora la prueba como para decir que alguien es incobrable: si tiene canceladas todas las cuentas bancarias, si tiene un informe de veraz. Yo sé que alguna de estas cosas, individualmente apreciadas por el Tribunal Fiscal, fueron consideradas insuficientes. Una cosa distinta podría ser la apreciación en conjunto de estos elementos, y en el marco del D. 348/03 de excepción. Con lo cual la idea sería extremar esos recaudos de prueba para estar en mejores condiciones de sostenerlo.

Un último comentario para no robar más tiempo a los demás panelistas, es la situación de los créditos del Estado. Ustedes saben que hay un dictamen que está referido ahí para que después lo puedan ubicar, que esencialmente lo que dice es que el hecho de que el Estado esté en default no significa que el Estado no va a pagar. Y hay una vieja jurisprudencia, tanto administrativa como de distintas ramas, que el Estado nunca no paga, sino que a lo sumo paga tarde, con lo cual no es un incobrable. Y un poco amparado en ese concepto, situación que es muy significativa si los clientes de ustedes tienen bonos públicos que están en default, ya que de alguna manera, la posición oficial al menos, es que no está en cesación de pagos, está en una postergación transitoria que le quedará al que venga, y si el que venga no lo resuelve lo resolverá el que viene, que es más bien, como dice Armando, una declaración de voluntad política, pero que no significa la falta de voluntad de pago, que nadie va a negar que el Estado Argentino va a tener en algún momento voluntad de pago. Así, también va a ser otra cuestión litigiosa para aquel que sostenga que los títulos defaulteados están en cesación de pagos y entonces corresponde deducirlos como incobrables.

Esto a veces en algunas situaciones puede llevar a consideraciones muy delicadas, porque hay títulos que están en moneda extranjera, por lo cual tienen todos los problemas de la revaluación, tienen todos los problemas a veces hasta de una ganancia que no es tal, en algunos casos la cotización es difícil de ubicar, con lo cual no es un tema tan sencillo, pero ya sabemos de antemano lo que opina el Fisco y habrá que prepararse para que el que asuma un criterio contrario, para ir a un planteo litigioso basado en que en definitiva el default no es más que la cesación de pagos cuando la hace el Estado. Por mi parte, nada más.