Reorganización Empresaria

Dr. Roberto O. Freytes

Si. Tengo el antipático tema de ser moderador, con el cual interrumpir a la Doctora para ponerme en uso de la palabra, pero bueno. Nosotros vamos a referirnos a algunos aspectos controvertidos en materia de reorganización de empresas. Vamos a referirnos a algunos dictámenes de la Dirección General Impositiva, algunos últimos donde la controversia está dada en algunos casos, porque en mi opinión personal, donde no hay controversia la introduce el dictamen de la Dirección General Impositiva, aceptando que la figura de la reorganización de empresas establecida en los artículos 77 y 78 de la Ley de Impuesto a las Ganancias es de por sí un tema muy árido, un tema muy difícil, un tema donde incluso hay amplios debates doctrinarios de muchísima valía con relación a determinados alcances y requisitos, pero en algunos casos donde pareciera ser que las normas y los requisitos son claros, la controversia, las dificultades se introducen –reitero- por pronunciamientos de la Administración Federal de Impuestos que en mi opinión son contrarios a lo que dice la Ley y a una correcta interpretación de la Ley.

El primer dictamen que vamos a ver es el dictamen 39/02 del 27 de marzo de ese año de la Dirección de Asuntos Técnicos. Y esto se origina en una consulta por la cual una sociedad estaba analizando destinar parte de su patrimonio sea una sociedad existente, el famoso caso de escisión – fusión o para constituir una nueva.

Normalmente el caso más común en general por un problema práctico es el de la escisión – fusión porque aún iniciando una actividad en general se constituye la sociedad con un capital mínimo, de forma tal que la sociedad, cuando recibe todo el patrimonio ya tiene su número de CUIT, las cuentas bancarias abiertas y entonces está absolutamente preparado, aunque es factible obviamente constituir una nueva, con lo cual el acta, el compromiso de escisión es el que va a ser el nacimiento como acta constitutiva de la sociedad.

Y la consulta que se planteaba era que había integrantes de la sociedad que se iba a escindir que, en principio, no estaban deseando participar en la escisión que se iba a hacer destinando parte del patrimonio, y si esto implicaba que aquellos que no iban a formar parte de la escisión, que se quedaban en la sociedad antecesora, tenían o no que mantener el capital por el plazo de 2 años que exige el octavo párrafo del artículo 77 de la Ley y el decreto reglamentario.

Voy a tratar de ensayar con un pequeño ejemplo rápido para entender el problema. Acá lo estoy simplificando de alguna forma, porque el dictamen la conclusión significa que es todavía más amplia la consulta. Supongamos una sociedad que tiene un patrimonio neto de $100 que está integrada por 3 accionistas: P, Q y R, que tienen un tercio cada uno, y tiene dos líneas de producto que desarrolla: cosmética y artículos de limpieza. Hay una sociedad B, un competidor que tiene un patrimonio neto de $80, hay dos accionistas que la integran, S y T, con un 50% cada uno y se dedica a la fabricación o a la comercialización de artículos de limpieza.

El objetivo básicamente de ambas compañías es consolidar el negocio de artículos de limpieza, obviamente ahorrando costos estructurales, el mismo canal de comercialización, el uso de dos marcas, etcétera, para lo cual los accionistas de cada compañía resuelven que A iba a destinar en el ejemplo $45 de su patrimonio a la sociedad B, es decir iba a escindir parte del patrimonio para aportar a la sociedad B, con lo cual la nueva situación era que la sociedad A iba a quedar reducida en su patrimonio a $55 y los mismos accionistas con una actividad cosmética únicamente y una sociedad B que recibía el patrimonio que se escindía de la sociedad A, pasando a tener un patrimonio de $125 compuesto ahora por 5 accionistas, S y T con el 40% cada uno proveniente del capital inicial que tenían en la sociedad, más 3 accionistas que se incorporan con motivo de esa transferencia de patrimonio que son P, Q y R que eran los accionistas de A.

¿Qué dicen sintéticamente las normas, y sin perjuicio de lo poco feliz del español que utilizan sobre todo las normas del decreto reglamentario? Ustedes saben, las figuras están definidas en el texto de la Ley y el decreto reglamentario es el que hace una precisión un poquito más alta y sobre todo se refiere a las participaciones de capital, donde un momento está al momento de la escisión y fusión y después está esta condición de permanencia que exige ahora la Ley en su octavo párrafo del artículo 77 y el 108 del decreto reglamentario.

Y en el caso concreto que nos ocupa dice que los titulares de la sociedad escindida: P, Q y R que tenían acciones de la sociedad A en el patrimonio de la sociedad B tiene que representar por lo menos el 80% del patrimonio que destinaron a tal fin. Y la permanencia está establecida en que los titulares de las empresas antecesoras P, Q y R tienen que mantener un importe de participación y sin entrar en el tema del porcentaje, que es otra discusión acá si controvertida en materia de doctrina. A pesar de que hoy parecería que todo se acepta más pacíficamente, el importe de la participación no menor al que deberían poseer a la fecha de la reorganización, a la fecha que comienza la actividad es la continuadora, en el capital de la continuadora. Y esto ¿qué significa básicamente al no establecer ningún requisito sobre la permanencia en el capital de la antecesora? Que claramente en la sociedad A, después de la fecha de la reorganización P, Q y R pueden vender las acciones de A. ¿Por qué? Porque lo que exige la Ley es que P, Q y R tienen que tener el 80% del patrimonio que destinaron al fin de la continuadora. P, Q y R pueden vender en cualquier momento las acciones de la sociedad A. Por dos años no pueden vender las acciones de B y el importe, independientemente de que al momento podrían haber no tenido el 80%, reitero: no quiero entrar en ese argumento, no pueden vender esas acciones. Y por su parte, por último digo, S y T, que eran los accionistas de B, pueden vender en cualquier momento las acciones, porque no hay ningún requisito que los obligue a ellos.

Esto es mi opinión que obviamente está reproducida. Después si ustedes quieren vamos a combinar para que puedan acceder, no sé como se hace, por la página de Consejo si les interesa eventualmente este material. Pero ¿qué dice el dictamen? El dictamen en mi opinión y un poco ya a partir de alguna sorpresa de qué se entiende por antecesora, continuadora, etcétera y que ya viene del famoso dictamen 14, originado en el tema de los quebrantos impositivos con la reforma de diciembre del 98, hace todo un análisis de qué debe entenderse por entidad continuadora, que dice que es la que prosigue con lo iniciado, dice que en el proceso incisorio intervienen dos sociedades, la escindida como la escindente, obviamente en esto no hay duda. Dice que se encuentran involucrados en este proceso los socios de la antecesora –todos los socios- y que ambos revisten el carácter de empresas continuadoras, y en consecuencia cada una tiene que mantener la permanencia o la participación de capital por el lapso de dos años.

¿Por que? Porque son continuadoras tanto la sociedad A como la sociedad B, con lo cual las conclusiones que yo anticipé personales de mi opinión e interpretación de la norma no son coincidentes con lo que el dictamen establece y consecuentemente, hoy en el caso de escisiones – fusiones que en mi experiencia personal son las más comunes en materia de reorganización -además de las fusiones por absorción-, que es básicamente aquellas empresas que se dedicaban a algún negocio pero que no era el negocio principal de la compañía y que por algún motivo han decidido aportar ese negocio y el patrimonio vinculado al mismo a generar con algún competidor o consolidad en alguna forma una actividad de forma tal de ser más competitivos, lo cual es claramente un proceso de reorganización, acá no hay nada más que conseguir una ventaja organizativa en el sector y en la rama en la que estoy, y consecuentemente esto impide u obliga que para no tener problemas con la cuenta enorme fiscal que puede ser el Impuesto a las Ganancias, IVA, Ingresos Brutos en las jurisdicciones que adhieren a las normas de ganancias, implican la transferencia de bienes más eventualmente los traslados de derechos.

En un caso como este, si queremos ser prácticos sabemos que no podemos vender en virtud a este dictamen y en la medida en que este dictamen no sea revisado, tanto la sociedad A o B, en el ejemplo nuestro, porque para la Dirección y por fruto de este dictamen, ambas son continuadoras y la permanencia del capital se tiene que verificar en ambas.

Hay alguna consideración del dictamen que tiene que ver con algo que es cierto pero que hay cosas que lamentablemente pueden ser poco elegantes, pero que pueden ser absolutamente legales. El último párrafo del dictamen dice: se dejaría al arbitrio de los titulares de la sociedad que se escinde, decidir qué parte del patrimonio seguirá en la firma existente y cuál conformaría la empresa nueva, para de esta forma conseguir el traslado de atributos impositivos a terceros, si no se exigiera en los dos casos el requisito de mantenimiento de la participación de los titulares de la antecesora en el capital de la continuadora.

Si yo traspaso una línea de negocios, una suerte de fondo de comercio, en este caso una escisión a la sociedad, y en la otra compañía quedó algo, yo venderé las acciones, pagaré impuesto si soy sujeto alcanzado por el resultado de la venta o no (de eso vamos a hablar al final de todo), pero esto es algo similar a, reitero, que si hay una empresa que no se reorganiza, una empresa que no tiene actividades cesó y te generó un quebranto acumulado, y consecuentemente es lícito, puede que sea poco elegante y por eso hay muchos que no hacen esta figura, pero lícito es, legal es: comprar la compañía, modificar el objeto social y aprovechar el quebranto, es la misma continuidad y no hay ningún proceso de reorganización, acá hubo una venta del paquete accionario, de hecho 2 por 3 se ofrecen empresas por quebrantos importantes, que en general, por otro lado, tampoco tienen una gran receptividad para poder comprarlo. Es algo para mi legal, pero seguramente poco elegante.

Pero esto de que en esta situación se puede entorpecer la neutralidad y establecer requisitos que en mi opinión no impone la Ley ni el decreto reglamentario en el caso de una escisión – fusión donde sí está claro que los accionistas que acompañaron el patrimonio que fue la nueva sociedad, durante dos años tiene que tener el patrimonio. La otra sociedad la pueden vender, venderán las acciones y pagarán los impuestos correspondientes, si estaban gravados o no estaban gravados.

En el material, y voy a tratar de ser rápido, está planteado también el ejercicio en el caso de crear una sociedad nueva, pero es absolutamente la misma conclusión, el dictamen exigiría que si constituyó A una sociedad nueva, C que es nueva producto de eso, en A también P, Q y R tienen que estar durante los dos años seguidos a la fecha de la reorganización, porque en ambos casos también se considerarían entidades continuadoras.

El dictamen 62/00, en este caso, de la Dirección de Asuntos Legales de la Dirección General Impositiva, se refiere a un tema bastante aceptado desde el punto de vista de cómo es la forma que logra reorganizarse una sucursal de capital extranjero que quiere convertirse en Sociedad Anónima en la República Argentina. Como no es posible la transformación, la figura que se usa y que está de alguna forma prevista dentro de las figuras de reorganización es la transferencia dentro del mismo conjunto económico.

La empresa A, cuyo titular es la sociedad X del extranjero, la sucursal de la empresa X del extranjero en la Argentina, que tiene CUIT, que es sujeto del Impuesto del artículo 69, etcétera, quiere de alguna forma transformarse o busca consolidarse por razones X en una filial. Lo que se hace es que esa sociedad extranjera constituye la filial en la Argentina, normalmente con le mismo nombre, y se hace la transferencia de fondo de comercio, de todo el fondo de comercio completo, con lo cual ni siquiera hay que hacer autorización previa, y consecuentemente se trasladan los derechos y hay una continuación nada más que bajo una forma jurídica diferente, de la sucursal a la filial.

Lo que es llamativo del dictamen, y acá si acepto que es opinable, es que en muchos casos cuando se trata claramente de una transferencia dentro del mismo conjunto económico, las empresas han analizado si conviene o no hacer los requisitos de publicidad que exige la Ley de transferencia de fondos de comercio, la Ley 11867, a efectos básicamente de resguardar la responsabilidad de quien compró ese fondo de comercio que si no se cumple los requisitos y la publicidad que exige obviamente va a ser responsable por pasivos del ente que transfirió el fondo de comercio por no haberse cumplido los requisitos establecidos en la Ley.

En el caso de la sociedad extranjera, que obviamente está dispuesta, aceptemos por lo menos, a respetar toda contingencia que pudiera venir por lo otro, el trámite de la publicación puede ser algo innecesario, en general por ahí se comunicaba a las personas si no era necesario, porque en el fondo estaba dispuesto a asumir las responsabilidades que venían. Lo que surge de este dictamen es que se trataba de una transferencia de estas condiciones en el fondo de comercio, y aparentemente de lo que surge del dictamen no se había cumplido el rito de la Ley de transferencia de fondo de comercio.

El dictamen en este caso lo que dice, en fundamento o en virtud a lo que establece el decreto reglamentario de que la organización tiene que cumplimentar los requisitos de publicidad e inscripción que establece la Ley de Sociedades Comerciales, acá no estaríamos en presencia de requisitos de la Ley de Sociedades Comerciales, en la resolución 2245, que ustedes saben además tiene el record histórico que es una resolución de mil novecientos ochenta y pico y nunca a tenido absolutamente ningún cambio, lo cual debe ser todo un record histórico a nivel de la Administración Federal de Impuestos, exige haber cumplimentado publicidad e inscripción establecidas por el Código de Comercio.

Pero la posición es que hay que cumplir el requisito y lo que sí dice es que son requisitos de índole formal que deben ser exigidos en forma prudencial y consecuentemente de acuerdo a las características de cada caso a analizar y en este caso dice: intímele al contribuyente a verificar y acreditar los requisitos y desde ese punto de vista la reorganización o la transferencia de ese fondo de comercio estará alcanzada por los beneficios o la neutralidad que surge de la aplicación de los artículos 77 y 78 de la Ley.

Sí llama la atención que la división interviniente que requiere la opinión de la Dirección de Asuntos Legales, y dice: ¿en qué momento se deben transferir los derechos y obligaciones vinculados con la transferencia? ¿En el momento de la fecha de la reorganización -como claramente dice en las normas, clarísimamente dice en las normas- o hay que esperar dos años a efecto de que se puedan trasladar los derechos? Lo que es llamativo es la pregunta, porque creo que está absolutamente aceptado que es a la fecha de la reorganización, y obviamente que si no se cumplen una serie de condiciones las normas obligan a rectificar las declaraciones y si no se da voluntariamente, a que el Fisco con el proceso de determinación de impuestos cobre los impuestos y más a efectos fiscales por no haber cumplido las condiciones que se establecen.

Robo 3 minutos más y hacemos un intervalo, ya que somos bastante pocos, de 5 minutos les pediría, para que la Doctora pueda seguir extendiéndose y yo pueda continuar un poco con los otros casos a continuación. Me refiero en este caso a un fallo del Tribunal Fiscal de la Nación de junio del año 2002, que es muy particular, porque si bien se refiere al Impuesto de Sellos generado en la transferencia de un inmueble entre dos sociedades del mismo conjunto económico, y todo lo que esto significa. Ustedes saben que también la doctrina no es uniforme y que las posiciones del organismo fiscalizador al inicio también no lo fueron uniformes, porque al aceptarse la figura del 77 c), la transferencia dentro de un conjunto económico, se refiere a una universalidad, a un fondo de comercio, a una universalidad de bienes, o puede ser una transferencia aislada de bienes.

Obviamente tampoco es el tema central de lo que quería hablar, la doctrina y principalmente los antecedentes de la AFIP llevan a considerar que se tiene que tratar de una universalidad de bienes o un fondo de comercio y no la transferencia de un bien parcial, a pesar de que en algún dictamen y consulta emanada de algún organismo hace algunos años se admitía esta transferencia parcial o aislada de un bien.

En este caso concreto esto va por sellos, porque es el Banco, un caso que se llama Grupo República - República Compañía de inversiones, y el Escribano Tatchella Costa como el Escribano interviniente, donde una sociedad transfería el edificio del Banco República que obviamente todos conocemos, de mucho valor, a una sociedad del mismo grupo, incluso acá anecdóticamente por imperativo del Banco Central a efectos de generar una mayor solidez patrimonial.

El análisis, voy a ir un poco al voto de la Sala, es que acá hay reorganización, se admite la transferencia parcial, es decir, aislada de un bien. Hace todo un análisis, un distingo, y sostiene que esto encuadra dentro del 77 inciso c), porque no hay conjunto económico y concluye sin mayores argumentos de que estamos dentro del 77 inciso c), consecuentemente si este inmueble, el valor de plaza contra el valor impositivo era muy diferente, no habría Impuesto a las Ganancias que tributar y se trasladaría el valor impositivo de la sociedad que era titular antes a la posterior.

Cuando entra a analizar el tema de Impuesto de Sellos hace un análisis en el sentido, básicamente, que la Ley de Impuesto a los Sellos antes de su cambio al que incluso hacía referencia la Dra. Molfino, establecía en su artículo 58 ciertas exenciones para los actos de transformación de sociedades y algunos actos vinculados con procesos de reorganizaciones previstas en el artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, mencionando básicamente al caso de la escisión y la fusión, sin perjuicio que había un párrafo que las reorganizaciones de fondos de comercio que se cumplieran al arbitrio del artículo 77 estaban alcanzadas.

Y acá hace un distingo diciendo: en sellos tiene que haber una transferencia de fondos de comercio. No habiendo una transferencia de fondo de comercio un bien aislado hay que gravar el instrumento. En mi opinión es sin perjuicio que las normas de la Ley de Impuestos de Sellos de una interpretación literal se refieren a actos vinculados a una universalidad de bienes, a pesar de que de alguna forma derivan en la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Es una suerte de, no diría de contradicción, pero es de alguna forma sorprendente que la sentencia diga esto es una reorganización, supuestamente para el Impuesto a las Ganancias, pero no entra, y como la reinterpretación, la exención debe ser reinterpretada en forma restrictiva, no le es aplicable la exención del Impuesto de Sellos y consecuentemente decía hay que aplicar el Impuesto.

Se que esta sentencia ha sido apelada, todavía no hay sentencia de Cámara, pero reitero la particularidad del fallo, donde lo acepta la transferencia aislada cuando parecería ser que ya la tendencia era bastante uniforme a que se tiene que tratar de una universalidad de bienes, no obstante con el Impuesto de Sellos no le alcanza la exención.

Para terminar, con la incorporación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del nuevo Impuesto de Sellos, hay una suerte hoy de vacío al reconocimiento de alguna forma claro y preciso a efectos de evitar problemas de si la exención del anterior artículo 58 inciso i) de la Ley, será aplicable a los actos que el Impuesto que estableció la Ciudad de Buenos Aires, la transferencia de dominio básicamente de inmuebles, resulta no alcanzada, y en ese sentido el grupo de enlace que hay con la Dirección de Rentas de la Cuidad de Buenos Aires ha solicitado que esto sea atendido de alguna forma a efectos de poner certeza o por lo menos una ratificación si quieren que estos actos estén o no exentos.

Hacemos un descanso de 5 minutos puntuales y nos volvemos a ver. Gracias.

Como fui un moderador muy contemplativo con la Doctora, ella me prometió que en 15 minutos ahora iba a terminar con los casos de jurisprudencia, tan importantes algunos de ellos, sobre todo el tema del Plenario. Después yo voy a concluir con algunos casos de reorganización, y abriremos las preguntas, que tratándose de poco número las podrán hacer por escrito y sino oralmente, ya que somos muy pocos.