Transferencia de Fondo de Comercio (cont.)

Dr. C. P. Daniel Pérez

Responsabilidad por la transferencia del fondo

Entonces ¿qué es a lo que tiende el cumplimiento como circunstancia final de lo que es la transferencia del fondo? Al cumplimiento que son sus fines primordiales. Que el acreedor no pierda garantía frente a la transferencia del establecimiento o sea, que no se vea afectado por la transferencia que no se vea afectado por esta cesión entonces garantiza la situación del acreedor y el adquirente asuma la titularidad sin mas pasivo que el que está legalmente aceptado.

Entonces hay dos pasivos obviamente yo no puedo, si son intransferibles o en realidad para ley no forman parte del fondo las deudas y yo voluntariamente las puedo transferir por el contrato de partes. Entonces ¿qué es lo que pretende la ley? Que el adquirente se haga cargo no más allá del pasivo que efectivamente aceptó en el contrato de transferencia que tiene que estar en el contrato. Todo esto tiene un tema muy importante en cuanto a la posibilidad de transferencia de deudas fiscales porque estamos hablando de todos los deudores y el fisco, se puede presentar a oposición, y se presenta a oposición.

¿Qué pasa cuando el fisco entiende que hay que garantizar porque el artículo 3º establece un período de negociación, es decir voy negociando la deuda una vez que está en listado, el artículo 3º va a ir negociando la deuda y si llego a un acuerdo de garantizar el pago a través de un medio, un instrumento de garantización.

Puede llegar a esa situación porque en realidad esto tiene que ser puramente que el adquirente no asuma más pasivo de aquel que asumió específicamente y por el contrato de transferencia, y dicho en el contrato de transferencia. Acá estaba el artículo 11: las responsabilidades por el incumplimiento del procedimiento legal, o sea lo que veíamos de la publicación, el régimen de oposición, la retención, la redacción de contrato de transferencia y la inscripción en el Registro Público de Comercio.

Hacen responsables solidariamente a todos los intervinientes esto es importante porque decíamos con Humberto de la palabra “martillero” que este tipo de cosas todavía se siguen haciendo transferencia de fondos de comercio con las inmobiliarias e interviene un martillero, porque aparte se pueden transferir fondos de comercio a través de subastas públicas con lo cual intervienen necesariamente y siempre interviene obviamente un escribano, fedatario que da fe del contrato de trabajo porque después tiene que ser inscripto en el fondo de comercio.

Entonces las omisiones o transgresiones en realidad, más que una omisión o trasgresión yo la entiendo como un beneficio en función de lo que significa el cumplimiento de los parámetros legales. Hacen solidariamente responsables a comprador, vendedor, martillero, escribano o quienes las hubieran cometido por los importes impagos como consecuencia y hasta el monto del precio vendido obviamente tiene el tope del precio vendido.

Entonces transmisión del fondo de comercio, resumiendo, no está definido, están definidos los elementos constitutivos, aquellos que no son constitutivos no quieren decir que no se puedan transferir a menos que sea una efectiva transferencia por partes.

Esta transferencia implica una multiplicidad del contrato y el cumplimiento de los requisitos alberga a la transferencia dentro de los parámetros legales y el incumplimiento lo que genera fundamentalmente es la responsabilidad solidaria. Este tema de la responsabilidad solidaria es el que luego nos va a impactar fuertemente en materia tributaria y laboral. Vade suyo que el incumplimiento del artículo 11 abre la puerta inmediatamente para la responsabilidad solidaria.

A pesar de que se incumplan los parámetros vamos a tener en la legislación pertinente una circunstancia en materia de solidaridad porque la Ley de Procedimiento Tributario y el Derecho Tributario, es autónomo y toma fundamentalmente los institutos del Derecho Civil.

Toma tal cual del derecho civil la responsabilidad, su grado de intensidad, solidaria, subsidiaria y sustituta pero después crea institutos propios y crea un instituto propio dentro de la ley 11683 del artículo 6º al 10º con lo cual utiliza el derecho tributario, no es ajeno a los principios generales del derecho. Utiliza figuras para su conveniencia, crea institutos obviamente todo lo que es responsabilidad es un instituto del derecho civil, en su grado de intensidad repito, solidaria, subsidiaria y sustituta.

Entonces por supuesto esto tiene un grado de responsabilidad, pero después vamos a ver en las leyes cada una de ellas la solidaridad que tiene cada una de ellas en materia tributaria y laboral.

Aspectos tributarios sustantivos

Obviamente los resultados derivados de la transferencia de fondos de comercio están gravados en el Impuesto a las Ganancias, es una transferencia con lo cual genera resultados gravados por el impuesto pero la misma ley tiene un tratamiento específico que es el artículo 77 y dice: Requerización de peso y fondo de comercio con lo cual en realidad si estuviera dentro de lo que es el artículo 77 y 78 con todos los beneficios que tiene, en ese caso estaría dentro del parámetro del 77 y la transferencia quedaría fuera del ámbito del impuesto.

Por supuesto que este artículo 77 tiene un 6º párrafo que se llama otras ventas y transferencias y lo complementa con el artículo 109 del Decreto Reglamentario donde esas otras ventas y transferencias en realidad vienen de aquella época, porque en leyes estamos parecidas, 32 y 34.

Esas transferencias de fondos de comercio son las transferencias que no se cumplieron en reglamentación del 11, es decir que no tuvieron el amparo y que no tuvieron toda la circunstancia y el cumplimiento de la requisitoria del artículo 11 de la 11687 con lo cual se tratan de una forma especial.

¿Cuál es el tratamiento? Esas transferencias que no cumplieron con los parámetros de la ley, hay un impuesto y lo que no se trasladan son los derechos y obligaciones del artículo 78 y hay un tratamiento especial del excedente del valor llave.

Existe un artículo específico de la ley de Impuesto a las Ganancias al que se le puede dar un tratamiento especial para el impuesto que se genera en función de la transferencia con un plazo especial de 5 años. Aquí aclaré que el 109 está con texto viejo, con lo cual habla del último párrafo del 77, en realidad sobre el 6º.

En materia de IVA la ley diferencia y otorga dos tratamientos bien diferenciados, cuando la transferencia está en el marco del 77 sabemos perfectamente que la misma ley dice conceptos no considerados como venta, con lo cual si se cumple esto no está considerado como venta.

Y el otro tratamiento es cuando no cumple con los requisitos, en tal caso obviamente la transferencia de bienes muebles está gravada, no así la transferencia de los bienes inmateriales, está dicho esto por la misma AFIP, en una consulta del 14/4/1994, esto es un poco el derecho tributario sustantivo.

Responsabilidad en materia fiscal

Vamos a lo que es la responsabilidad específica, la responsabilidad personal y solidaria del sucesor a título particular en transferencia, está específicamente tratada en el artículo 8º inciso d) de la Ley de Procedimiento Tributario y el artículo 21 del Decreto Reglamentario.

La misma ley hace una distinción entre deuda determinada y no determinada, por supuesto deuda determinada y no determinada antes de la transferencia, determinada de acuerdo a lo que significa deuda determinada de la Ley de Procedimiento Tributario, porque estamos en dicha ley y lo que impone o determina es un régimen de caducidad específico para lo que se llama deuda no determinada.

En realidad, ese artículo 8 d), cuando habla de deuda no determinada tiene dos partes, un inciso 1 que habla de los 3 meses y otro inciso que habla cuando existe lo que se habla de fianza y garantización, en realidad entiendo que es para toda.

Respecto de la deuda determinada, cuando existe deuda determinada existe lo que se llama la prelación en el sentido de que primero se va a acudir al pago del principal, que en este caso es el cedente y luego, que se hace lo que significa el procedimiento de la vista y la determinación de oficio en la materia presuntiva tributaria se dará en la cabeza del adquirente o sea por orden de prelación. Tanto como el inciso a) específicamente para los que están en los primeros incisos 5 y 6.

Respecto de la deuda no determinada, aquella que todavía puede permanecer oculta, si el fisco va a determinar deuda y va a ejercer sus facultades de verificación, puede ser que encuentre en las circunstancias d e lo que fue la operación la posibilidad de determinar deuda.

Esa deuda no determinada específicamente dice la ley que lo que caduca es la posibilidad de determinación obviamente a los 3 meses de efectuar la transferencia cierre y cuando en el momento en que se inscribe el contrato de transferencia y entendiéndose como el momento de inscripción en el Registro Público, el cedente comunica a la AFIP que se está haciendo la transferencia.

En realidad ya se lo había comunicado antes, cuando la puso en el listado pero obviamente este es un requisito legal previsto por la Ley de Procedimiento Tributario con lo cual, evidentemente hay que cumplirlo, 15 días con lo cual eso caducará. caducidad respecto de ambas deudas, en realidad no es caducidad sino que dice caducidad. En cualquier momento que la AFIP reconozca como suficiente la solvencia del cedente o que acepte la garantía que éste ofrezca al efecto.

¿Recuerdan que les decía del artículo 3º de la 11867, que tiene un mecanismo de negociación y así lo llama? Este mecanismo de negociación es el que permite generar la posibilidad de garantía y en todo caso como se garantizó la posibilidad, es difusa porque estamos hablando de garantizar una deuda que absolutamente no está determinada e inclusive está desconocida por el fisco. Entonces, entiende como parámetro de transferencia la inscripción en el Registro Público de Comercio.

La gran pregunta es ¿la responsabilidad del adquirente, cuando estamos hablando de responsabilidad solidaria es solidaria o sustituta? En realidad se activa responsabilidad solidaria por ejemplo fundamentalmente de la deuda no determinada. ¿Se activa una circunstancia de una responsabilidad solidaria o en realidad es una responsabilidad de tipo sustituta? Esta es la gran pregunta, que la vamos a contestar en otra oportunidad porque no tenemos tiempo.

Un elemento importante para darse cuenta que estamos ante una situación solidaria y lo que significa es el Dictamen 38/07 que se encuentra en vigencia. El que había transferido el fondo, como es una responsabilidad solidaria, implica que el fisco o quien sea va a ir contra cualquiera de los deudores, siempre es el famoso punto a).

Como el hecho imponible sigue siendo imponible y la responsabilidad solidaria es un supuesto distinto al del hecho imponible aquí que paga el que no confirmó el hecho imponible, tiene siempre una acción de regreso.

Entonces este señor había pagado e independientemente la acción de regreso particular y personal de derecho privado le dijo al fisco: yo tuve que pagarlo del otro ¿me puedo deducir el gasto? No. ¿Sabe por qué no? porque usted es un responsable solidario y el problema que usted tiene lo tiene con el contribuyente no lo tiene con el fisco porque para mi la responsabilidad de grado solidario en su intensidad implica que puedo tomar los fondos de cualquiera hasta que satisfaga el pago de la deuda con lo cual, en realidad, acá está el tema si es solidario o sustituto, este es el tema.

Responsabilidad en materia laboral

Rápidamente en materia laboral es todo problema porque está específicamente previsto, que y acá está la gran figura, que se pueden transferir los contratos de trabajo. Los artículos 225 a 228 de la Ley de Contratos de Trabajo, tienen específicamente graduado lo que es la transferencia de contrato de trabajo porque el contrato de trabajo, en cabeza del trabajador es intuti personae o sea es una prestación personal, pero no en cabeza del empleador. Como no es en cabeza del empleador puede haber otro empleador que lo reemplace con lo cual yo puedo transferir el contrato de trabajo desde un lugar hacia otro.

¿Pero qué pasa con esto? Es responsabilidad solidaria porque, inclusive dicho por la Corte, no solamente me hago cargo a partir del contrato esa transferencia de contrato a partir del artículo 225 tiene todas las características de inicio no es un nuevo contrato, es el mismo tiene la antigüedad y todos los beneficios que tiene el contrato de trabajo.

Con lo cual me estoy haciendo cargo de un contrato de trabajo que empezó bajo la órbita de otro empleador y bajo las regulaciones inclusive tiene dicho la ley y la jurisprudencia, que cuando haya los efectos siempre se toman al momento de la transferencia y hasta inclusivo por los contratos extinguidos.

Si el contrato de trabajo se extinguió antes de la transferencia pero los montos indemnizatorios están en juicios, se va a hacer cargo responsablemente el nuevo empleador del juicio que tiene en cabeza del anterior, no solamente por los contratos de trabajo transferidos, sino también por los contratos de trabajo extinguidos que tienen todavía efectos que van a permanecer bajo la órbita del nuevo empleador.