Reorganización Empresaria (cont.)

Dr. Roberto O. Freytes

Perfecto, muchísimas gracias Doctora. Vamos a continuar con algunos pronunciamientos de la AFIP con relación a aspectos de reorganización. Uno es el dictamen 13/02 de la Dirección de Asuntos Técnicos, de fecha 15 de enero de 2002, que es el caso de una fusión por absorción, donde acá se planteaban dos casos: uno vinculado con la fecha de reorganización, a la luz de una serie de desprolijidades que habían generado esta fusión, pero básicamente a que la inspección actuante había detectado que se había producido una transferencia del paquete accionario entre los dos años y obviamente pedía una opinión a la Dirección a ver si habían incumplido los requisitos de permanencia de la participación.

El caso es muy parecido al que vimos, pero es el caso de una fusión por absorción, y lo traigo a colación porque a continuación vamos a ver un dictamen de muy poco tiempo después por la misma Dirección, donde le da a la figura un encuadre diferente, a pesar de que dice que es reorganización.

El caso es una sociedad A, cuyo patrimonio neto es de $100. Tiene 2 accionistas, M y N con el 50% cada uno, y se dedica a la fabricación de pinturas. La sociedad B tiene un patrimonio neto de $40 y su capital accionario pertenece en un 100%, supongamos que la otra acción la compró el día anterior a la fusión a la sociedad A, es decir que la sociedad A controla a la sociedad B, consecuentemente los accionistas de la primera controlan indirectamente a la segunda y se dedica a la fabricación de pinturas.

Probablemente puede ser un caso donde una sociedad compró un competidor más chico y pasado un tiempo, un determinado momento dice: me fusiono porque tengo una serie de ventajas de todo tipo. La nueva situación obviamente es que la sociedad A absorbió, la sociedad B quedó disuelta sin liquidarse y paso a tener un patrimonio de $140, cuyos accionistas son M y N, porque acá no había accionistas, era la controlante que se dedica a fabricar pinturas. Las normas obviamente que ya sintetizamos la otra vez nada más que en el caso concreto de la fusión dice que en el caso de una sociedad que a través de una fusión incorpora a otra, el valor correspondiente a los titulares de una sociedad que se incorpora represente por lo menos el 80% del capital de la incorporada. A absorbe a B.

Hagamos un ejemplo previo a este quizás. A era de dos señores, a y b; y la sociedad B era de dos señores, c y d, es decir que eran distintos accionistas, no había control como en este caso. Obviamente en la fusión por absorción si la sociedad B tenía un patrimonio de $40 los socios de B tienen que mantener en el capital de la incorporante el 80% o el importe de participación del patrimonio que fue absorbido.

En este caso puntual acá hay en la realidad económica dos únicos accionistas, que son los titulares de A, que era la controlante de la sociedad B, y obviamente exige que los titulares de las empresas antecesoras tienen que mantener por un lapso de 2 años de la fecha de la reorganización el importe de la participación que deberían tener en el capital de la entidad continuadora. En este caso la entidad continuadora es la sociedad absorbente que absorbió y continuó con las actividades que había. Consecuentemente, si volvemos un poco a la figura, M y N no pueden vender si tienen un poco las cifras en mente, no pueden vender de A por lo menos $40, que era la proporción que tenía B de A.

Pueden vender el resto, y el problema es qué se vende primero, ¿las acciones viejas o las nuevas? Porque en el fondo este es el problema poco soluble o de difícil solución, pero ¿por qué? Porque no hay duda que si la sociedad A y B hubieran sido de distintos accionistas, los que tienen que quedar en la sociedad continuadora son los accionistas de la sociedad absorbente, y acá no hay duda contra lo que es antecesora y continuadora, porque la norma del decreto reglamentario habla de absorbida y absorbente, incorporada e incorporante, y ahí no hay duda qué puede ser antecesora y continuadora. Incluso en el Simposio Tributario que el Consejo organizó en marzo del año pasado, en la Comisión de Reorganización, que yo tuve el honor de ser secretario, dentro de las recomendaciones se dijo: aclaremos de una vez por todas qué es antecesora, continuadora. Pongamos los ejemplos de qué se considera en cada caso, qué continuadora, qué antecesora para evitar este tipo de interpretaciones.

En el caso de la fusión la norma habla de incorporante – incorporada; absorbente – absorbida. El dictamen lo que dijo es: nosotros ya nos hemos pronunciado en el caso de que una fusión por absorción, tanto la firma absorbente como la firma absorbida encuadran dentro del concepto de antecesoras, y consecuentemente este dictamen 14 recuerden que hubo que ver, fue el primer pronunciamiento cuando se estableció un requisito especial para el traslado de quebrantos y franquicias promocionales en diciembre del año 1998 a efectos de evitar que se compraran empresas con quebrantos y fueran absorbidas inmediatamente.

Y lo que se dijo es: bueno, si querés trasladar los quebrantos, por lo menos tenés que tener la titularidad de más del 80% de la sociedad que compraste, dos años, y recién después la podés fusionar. Y el dictamen, recuerden ustedes, fue consecuencia de que la sociedad incorporante había tenido un cambio de accionista 6 meses antes, compró la otra sociedad o esa sociedad tenía la titularidad durante más de dos años, porque era una sociedad que controlaba la sociedad A y consecuentemente dijo: señores, yo tengo 2 años de requisito acá, y la Dirección fue diciendo: no, acá hay dos antecesoras, la absorbente y la absorbida, y reitero, de alguna forma omite en este caso, en el caso de fusión, la certeza en definir incorporada – incorporante, absorbente – absorbida.

En consecuencia lo que exige acá la fusión por absorción es que los titulares efectivos, en el ejemplo M y N, tienen que mantener por lo menos el importe de la participación en la sociedad A, la continuadora en el uso por lo menos durante 2 años, y consecuentemente como acá la fiscalización había encontrado que habían vendido una parte del paquete, decae la exención. Tengan en cuenta que nada impediría que, y esto está de alguna forma aceptado, por lo menos hasta el momento en cuanto a doctrina y en cuanto al organismo fiscalizador en algún dictamen, en el sentido de que las participaciones de estos socios puede mañana quedar absolutamente licuado si aparece un nuevo socio haciendo un aporte de capital, lo cual todos sabemos que esto puede implicar de alguna forma también una transferencia efectiva a través de si la sociedad se hace cargo de ciertos pasivos que había en la compañía, etcétera, es decir, también puede haber alguna ventaja derivada del uso de la figura de la reorganización, y ahí la complejidad a veces de analizar este tema, pero nada impide que alguien consolide, le presente a un inversor una sociedad con un mayor porcentaje de mercado o una estructura de costos obviamente más racional, porque fusioné las dos compañías y salí a buscar un socio donde le dije: te quedás con el 50% de la compañía si aportás el capital de trabajo y toda la inversión necesaria para equipar la planta, etcétera, con lo cual el socio quedó licuado: no tiene el 80% pero no enajenó un peso de las acciones.

En el dictamen 48/02, y lo voy a hacer rápido, de la propia Dirección de Asuntos Técnicos de abril de 2002, se plantea un caso similar: una sociedad LL que poseía el 100% de DD, y obviamente acá el origen de la actuación del dictamen viene porque empieza a haber opiniones encontradas entre la fiscalización, divisiones, etcétera, diciendo si esto era una fusión por absorción que cumplía con las normas del artículo 77. La división aquí dice que como en el capital de la empresa incorporante no participaron los accionistas de DD porque son los dueños de la incorporante, directamente no se aplica la figura de la reorganización. El departamento tal dice que encuadra dentro del 77 inciso a), fusión por absorción, porque pertenece la totalidad del capital de la firma incorporada en forma indirecta obviamente a los accionistas de la firma incorporante. El dictamen jurídico dice que hay que aplicar el principio de la realidad económica, que la disposición de la división surge de una interpretación literal, obviamente coincidimos que hay que hacer un método lógico de interpretación, y hace algunos comentarios.

En algunos dictámenes se repite que el espíritu de todas estas figuras de reorganización es evitar incidencias de gravamen cuando no aparecen terceros involucrados. Yo creo que esto también está mal, porque hay muchos procesos de reorganización donde se producen para que hayan terceros que intervengan en la racionalización y en la reorganización. Lo que habrá que ver es si hay o no que mantener la neutralidad, en algunos casos sí, que signifiquen la realización de un beneficio. Y consecuentemente termina diciendo que encuadra en el artículo 77.

Recuerden el 13/02, en enero dijo que era fusión por absorción, no cuestionó, nadie cuestionó que esto era una fusión por absorción y dijo que en una fusión por absorción las antecesoras son las dos, y los dos tienen que mantener la participación. Dice: no hay terceros involucrados, pero concluye diciendo que es viable pero que esto no entra dentro del 77 c), es una transferencia de un fondo de comercio, porque obviamente se fue todo el negocio de la empresa B a la empresa A, es una universalidad, pero no es una fusión por absorción por esta no participación directa sino indirecta, y la encuadra dentro del 77 c). Recogiendo algún dictamen ya mas viejo, como el 31/96.

Donde se había planteado esta misma situación y donde adicionalmente se planteaba que pasaba si la sociedad absorbida que tenía una actividad vinculada con la absorbente, porque por ejemplo le alquilaba el inmueble, obviamente como la esencia de la reorganización es la continuidad de las actividades, al no existir más locador y locatario esa actividad no se podría llevar a cabo, y consecuentemente si esta era una fusión que cumplía con la continuación de la actividad, partiendo de la base que las definiciones del decreto reglamentario ejemplifican en algunos casos la integración vertical como un hecho válido de la organización. En ese dictamen 31/96 también se encuadró esto como una figura del 77 c) porque es una fusión por absorción dentro de un conjunto económico. ¿Por qué? Porque no había participación directa sino en vía de una forma indirecta.

Un dictamen más reciente es el 101/02 de fines del año pasado, también de la Dirección de Asuntos Técnicos, donde se vuelve sobre el famoso tema de los ejercicios irregulares y de anticipo, que de alguna forma ratifica la reversión o la posición final de la Subdirección de Legal y Técnica que se había pronunciado con el caso de los cierres de ejercicios irregulares que se producen normalmente con motivo de una reorganización de empresas, y si esto implicaba a efectos de la caducidad del término de los quebrantos un periodo, un año, y consecuentemente obviamente había un año transcurrido cuando con motivo de la reorganización se generaba un ejercicio irregular.

Esto arrancó con el dictamen 56/97, después fue convalidado por el dictamen 20/98, el 26/01, donde estableció que el ejercicio irregular debía ser considerado como un periodo a efectos de la caducidad, pero ese dictamen 26 de la Dirección de Asuntos Técnicos fue revisado por la Subdirección de Legal y Técnica diciendo (y no quiero entrar en el fundamento) en el sentido de que la Ley de Impuesto habla de año, fundamenta que cuando se modificó el plazo de caducidad de 10 a 5 años se quiso hacer en armonía con el término de la prescripción, y consecuentemente dando un ejemplo que si en el hipotético caso de haber 5 ejercicios irregulares dentro de 1 año calendario, implicaría que en un año se perdería el plazo de caducidad de los quebrantos.

Este dictamen 101 ratifica eso, empiezo por la parte que no quería referirme. Lo que sí es novedoso es con relación a un cierre irregular que está planteando en un caso también de fusión por absorción. El caso es una sociedad TT que absorbe a una sociedad EE, sociedad absorbida. El cierre normal de la sociedad absorbente TT era 31 de agosto (creo que es el caso real, pero sino sirve como ejemplo). EE cerraba ejercicio al 30 de junio. Aprovechando el 30 de junio de la sociedad absorbida como cierre regular, y a efectos de evitar hacer un balance especial de fusión, etcétera, la fecha de reorganización que se elige es la del 30 de junio, fecha a partir de la cual la sociedad absorbente continúa con las actividades de la antecesora.

Este dictamen se origina en función de una consulta diciendo: en mi opinión en este caso no hay ejercicio irregular alguno, porque la sociedad EE cierra normalmente su cierre de ejercicio el 30 de junio, presentará la declaración jurada por ese periodo, y la sociedad TT cierra normalmente en agosto, y obviamente que por los meses de junio y agosto va a incorporar el resultado de los bienes, actividades y demás activos que le genera la absorción de la sociedad EE absorbente. Y acá viene un poco la sorpresa, porque dentro de las consideraciones muy particulares que el dictamen dice, vuelve sobre el famoso dictamen 14 diciendo que se debe llamar antecesora tanto a la empresa absorbida como a la absorbente; dice que la firma absorbente, obviamente en el caso de una fusión por absorción, continúa con las operaciones, tiene la calidad de continuadora con dirección de antecesora con anterioridad a la fecha de reorganización y consecuentemente termina diciendo que se genera en la sociedad absorbente -y acá la sorpresa- dos ejercicios irregulares: uno que va desde el 1º de septiembre del año anterior hasta el 30 de junio (ejercicio irregular), y un periodo que va a ser la fecha de reorganización, el día siguiente 1º de julio al 31 de agosto. Es decir: obliga a hacer ejercicio irregular a la sociedad absorbente.

Obviamente como se imaginan por algunos comentarios sobre los fundamentos del dictamen no estoy para nada de acuerdo, no se ajusta absolutamente a las normas, ni siquiera a las normas que ahora vamos a ver reglamentarias de la ley, ni a la resolución vinculada con ejercicios irregulares, y además es un primer precedente: no conozco que haya otro, y espero que esto sea revisado. Obviamente en mi opinión no hay ejercicio irregular y por otro lado tengamos presente que el decreto reglamentario en su artículo 5 establece la necesidad de presentar una declaración jurada cuando por algún motivo cesan las actividades por venta, liquidación, permuta u otra causa.

Ustedes tienen que tener presente que es esencial a la figura de la reorganización la continuación, porque es uno de los requisitos que establece la Ley en el primer párrafo del artículo 77: determinados procesos de fusión, etcétera, se van a considerar, no va a haber efectos tributarios en la venta que se consideran siempre y cuando se comunique a la AFIP dentro del plazo previsto y se continúe desarrollando las actividades durante el lapso de 2 años. Hace a la esencia de la continuadora. Hay casos de reorganización, como el caso de una fusión simple, donde a veces disuelven sin liquidarse para constituir una nueva o una incorpora a la otra donde es disuelta sin liquidarse porque tienen que continuar con la actividad de la anterior o por lo menos alguna de esas actividades, con lo cual siempre se discutió muchas veces si el artículo 5º incluía a las figuras de cese por reorganización, donde creo que existen sobrados argumentos para sostener que no sería aplicable.

Ya en alguna vieja resolución, y en la resolución 685 de la AFIP, modificada por la 777 se obligó a presentar una declaración jurada y acá si, cuando hay un cese definitivo de actividades por reorganización, término que, reitero, es como contrario, porque está bien, hay sociedades que se disuelven, pero el cierre de la sociedad incorporante obviamente hay que tramitar la baja: la sociedad no existe más, fue disuelta sin liquidarse a través de un proceso de absorción. Obviamente, en el caso de sociedades regulares, cumpliendo todos los pasos y trámites que exige la propia Ley de Sociedades y las autoridades de aplicación, y cumpliendo los requisitos en materia fiscal, a efectos de lograr la neutralidad deseada. Dice que hay que presentarla. Pero por otro lado, de la propia resolución dice que cuando el mencionado cese no coincida con la fecha de cierre de la empresa antecesora, corresponderá efectuar la determinación por un periodo irregular.

Lo que está queriendo decir es que en el caso concreto podría haber ocurrido es que la sociedad en lugar de reorganizarse la incorporación el 30 de junio, el 30 de junio cerró su ejercicio irregular y la otra la absorbió el 31 de agosto, con lo cual tendría que haber hecho un cierre de ejercicio, es decir: ni siquiera por la resolución surge el fundamento de que la absorbente debe establecer un ejercicio irregular. Esto es, creo, claramente novedoso, algún comentario que tengo es que aparentemente esto sería revisado y sin perjuicio que puede que en algunos casos esto no tenga mayor trascendencia, puede sí, porque obviamente puede obligar al pago del Impuesto por anticipado, porque la sociedad que cerraba en diciembre en el ejemplo, en agosto, va a tener que presentar una declaración en junio. Acá hay dos meses de diferencia, es poco el efecto, pero podría darse un caso diferente.

Reitero, si, lo que ratifica es lo establecido en la revisión del dictamen 26 del año 2001. Como quiero ser yo también puntual y dejar tiempo a preguntas, evidentemente temas complicados en reorganización hay muchos.